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Listado de Admitidos y excluidos Policia Local Cuevas de San Marcos (Malaga)

Listado de Admitidos y excluidos Policia Local Cuevas de San Marcos (Malaga)

BOP Malaga Nº 130 –  6 de Julio 2018

 

ADMINISTRACIÓN LOCAL180706 bop malaga suplemento

Verano 2018
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CUEVAS DE SAN MARCOS
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Con fecha de 27 de junio de 2018, la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cuevas
de San Marcos ha emitido la Resolución de la Alcaldía número 2018-0477 que literalmente dice:
Resolución de la Alcaldía
Resultando que, con fecha de 16 de marzo de 2018, se emitió resolución por esta Alcaldía
número 2018-0220, por la que se aprueban las bases reguladoras del proceso selectivo para la
provisión en propiedad de una plaza vacante en la plantilla, perteneciente a la Escala de Administración
Especial, Subescala de Servicios Especiales, categoría de Policía Local, contemplada
en la Oferta de Empleo Público de 2017.
Considerando que, las bases reguladoras del proceso selectivo fueron publicadas en el
Boletín Oficial de la Provincia de Málaga número 62, de fecha 2 de abril de 2018, en el BOJA
número 71, de fecha de 13 de abril de 2018 y, anuncio en el BOE número 102, de fecha 27 de
abril de 2018.
De conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Real Decreto 364/1995, de 10
de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso de Personal al Servicio de
la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional
de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado y, el artículo 7
del Decreto 201/2003, de 8 de julio, de ingreso, promoción interna, movilidad y formación de
los funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local de Andalucía, habiendo finalizado el plazo
de presentación de instancias según anuncio de la convocatoria efectuado en el Boletín Oficial
del Estado número 102, de fecha 27 de abril de 2018, en virtud de lo establecido en el artículo
21.1.g) y h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y la base 5.1 aprobada
por resolución de esta alcaldía de fecha 16 de marzo de 2018, en uso de las atribuciones conferidas
por la legislación vigente,
Vengo en resolver
Primero. Aprobar la lista provisional de admitidos y excluidos, junto con la causa de no
admisión, que queda como sigue:

Gualchos (Gr) 1 plaza policía local.BOP.Lista provisional

Gualchos (Gr) 1 plaza policía local.BOP.Lista provisional

06/07/2018

Verano 2018
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Alhama de Granada (gr) 1 plaza policía local.Lista definitiva

Alhama de Granada (gr) 1 plaza policía local.Lista definitiva

06/07/2018

Verano 2018
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DECRETO
Vista la Oferta Pública de Empleo correspondiente al
ejercicio del año 2016, aprobada por Acuerdo de Junta
de Gobierno Local adoptado en sesión de 27 de diciembre
de 2016 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia
núm. 24, de 6 de febrero de 2017, por la que se precisa
convocar la provisión en propiedad de una plaza vacante
de Policía Local en la Plantilla municipal.
Habiéndose aprobado por Junta de Gobierno Local,
en sesión ordinaria celebrada el 14 de marzo de 2017, las
Bases para el ingreso por oposición libre en la categoría
de Policía Local en el Cuerpo de Policía del Excmo. Ayuntamiento
de Alhama de Granada, adscrita a la Escala Básica, conforme determina el art. 18 de la Ley 13/2001, de
11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales,
encuadrada, de acuerdo con la Disposición Transitoria
Tercera 2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, transitoriamente
en el Grupo C, Subgrupo C1, dotada con las retribuciones
correspondientes, y resultantes de la Oferta de
Empleo Público del año 2016. Fueron publicadas íntegramente
en el B.O.P. de Granada número 68 de 10 de abril
de 2017. Así mismo se publicó una reseña en el B.O.J.A.
número 132 de doce de julio.
La convocatoria para presentación de solicitudes de
las referidas plazas fue efectuada por anuncio en el
B.O.E. número 181 de 31 de julio.
Mediante Acuerdo de Junta de Gobierno Local de 7 de
noviembre de 2017, se aprueba la lista provisional de
personas admitidas y excluidas de la citada convocatoria
para la provisión en propiedad de una plaza de Policía Local,
siendo publicada esta resolución en el BOP de Granada
núm. 224, de 24 de noviembre de 2017, otorgándose
un plazo de subsanación.
Resultando que por parte de cinco aspirantes que figuran
incluidos en la lista de personas excluidas, se han
formulado escritos de subsanación. De las cinco solicitudes
de subsanación, dos resultan admisibles, al haber
subsanado, y tres no procede su admisión, al haberse
producido el pago de la tasa por derechos de examen
con carácter extemporáneo, dado que el mismo debería
haberse efectuado dentro del plazo de presentación de
solicitudes.
Si el pago se hubiera realizado en el plazo concedido
al efecto de presentación de solicitudes, pero no se adjuntó
el justificante de pago, se trataría de un supuesto
subsanable, en la medida que se habrían cumplido los
requisitos exigidos en la convocatoria. Circunstancia
distinta es que el abono no se haya realizado en el plazo
establecido, como es el caso, en la medida en que la regla
general en materia de subsanación de solicitudes es
que podrán subsanarse los defectos que adolezcan los
documentos que hayan sido presentados, pero no podrán
ser aportados documentos nuevos. Y en los casos
de subsanación por falta de justificante de pago de derechos
de examen, estarían presentándose documentos
nuevos, por cuanto que el justificante de pago no
existía en el momento de finalizar el plazo establecido
para presentación de solicitudes iniciales para la admisión
en el procedimiento selectivo.
Esta es la postura que mantienen con carácter general
los Tribunales de Justicia, pudiendo traer a colación
lo señalado por TSJ de Galicia de 26 de enero de 2011,
en donde se establece lo siguiente:
<<(…) la cuestión a decidir, según se plantea en la
apelación, es si se puede considerar correcto, a los efectos
pretendidos por el demandante -ahora apelante- el
pago de unas tasas para los derechos de examen que
fue realizado con posterioridad al transcurso del plazo
establecido para cumplir dicho requisito en las bases de
la convocatoria. Es decir, en definitiva, se puede considerar
como hizo la jueza de primera instancia, que dicho
incumplimiento es un requisito subsanable. La base
quinta de la convocatoria en cuestión establece que
“será requisito indispensable para participar en las pruebas
selectivas el pago de los derechos de examen en la
Tesorería del Ayuntamiento (…). El justificante de pago
se adjuntará a la instancia presentada”.
La finalidad de este requisito impide que su falta de
cumplimiento, el pago de los derechos de examen,
pueda ser subsanado fuera del plazo establecido. Porque
“no puede subsanarse lo inexistente”. Puede ser
subsanada la falta de acreditación del requisito, en este
caso el pago de las tasas, pero no la omisión del requisito
mismo. En definitiva, no es posible compartir el criterio
de la instancia de que pudiera ser subsanable el
hecho tardío de realizar el pago de los derechos de examen
fuera del plazo establecido para su cumplimiento.
En su cumplimiento, el recurso de apelación ha de
ser estimado y revocada la sentencia con la anulación
de las resoluciones municipales impugnadas en lo que
se refieren al referido candidato>>.
De conformidad con lo anterior, ha de concluirse que
no resulta subsanable la falta de pago de las tasas de
examen fuera del plazo establecido en la convocatoria
para la presentación de solicitudes de participación, no
resultando admisible si se realiza dentro del plazo de
subsanación de solicitudes.
De conformidad con las bases de la convocatoria y de
conformidad con el artículo 20 del Real Decreto 364/1995,
de 10 de marzo, por el que se apruebe el Reglamento General
de ingreso de Personal al Servicio de la Administración
General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo
y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles
de la Administración General del Estado, con el artículo 7
del Decreto 201/2003, de 8 de julio, de ingreso, promoción
interna, movilidad y formación de los funcionarios de
los Cuerpos de la Policía Local de Andalucía, y del artículo
21.1, letras g) y h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases
del Régimen Local, procede a la aprobación de la lista definitiva
de admitidos/as-excluidos/as.
Por Decreto de Alcaldía nº 228, de 30 de mayo de
2018, se ha procedido al nombramiento de los componentes
del Tribunal Calificador del procedimiento selectivo,
que se da por reproducido nuevamente en la presente
resolución, para conocimiento general.
En uso de las atribuciones que me están conferidas
por el art. 21.1.g) de la Ley 7/1985, de la Ley reguladora
de las Bases de Régimen Local,
RESUELVO:
PRIMERO: Aprobar la lista definitiva de personas aspirantes
admitidas y excluidas para tomar parte en la citada
convocatoria para la selección como funcionariado
de carrera por el sistema de oposición libre de una plaza
de Policía Local, del Excmo. Ayuntamiento de Alhama
de Granada.

Alhama de Granada Lista definitiva

Apartate de estas personas toxicas

Aunque no lo creamos, estamos rodeados de gente con personalidades tóxicas. Personas que nos hacen sentir mal aunque no tengamos la culpa, que nos usan sin que aparentemente podamos evitarlo, que nos tienen a su merced sin que nos demos cuenta. Muchas de estas personalidades las conocemos, pero no somos conscientes de su consecuencia tóxica.

A continuación, os mostramos los siete tipos de personalidades tóxicas más comunes que tenemos cada día, a nuestro alrededor para que podáis identificarlas e intentéis poner algunos límites y estrategias de por medio para no salir malheridos.

 

“Muchas veces permitimos entrar en nuestro círculo más íntimo a los chismosos, a los envidiosos, a gente autoritaria, a los psicópatas, a los orgullosos, a los mediocres, en fin, a gente tóxica, a personas equivocadas que permanentemente evalúan lo que decimos y lo que hacemos, o lo que no decimos y no hacemos”.- 

-Bernardo Stamatea-

El envidioso

Una persona envidiosa tratará siempre de buscar aliados. Esto le garantizará envenenar a otros con sus palabras y sus malos pensamientos. Este tipo de persona no es feliz. Siempre desean aquello que los demás tienen o consiguen e intentarán boicotearlo.

Es fácil detectar a los envidiosos. Se ven venir. Lo importante es saber alejarnos de ellos, no dejar que nos influyan con sus pensamientos tóxicos. Si somos los afectados, tenemos que intentar ignorarlos. Si nos convertimos en un probable aliado, no debemos dejar que guíe nuestros pensamientos sobre una persona.

Nadie piensa igual sobre alguien y tenemos que tenerlo claro. Que nadie modifique lo que pensamos ni nos ponga en contra de otra persona por sus pensamientos tóxicos.

 

El autoritario

La persona autoritaria suele ser un jefe. Alguien que tiene bajo su yugo a otros. Suelen ser personas muy inseguras de sí mismas y, por eso, incitan miedo a sus subordinados para dar fe del control y poder que tienen. Pero esto no acaba aquí. Una persona autoritaria llega a humillar, amenazar y goza imponiendo su voluntad. Juega con la necesidad que tienen las personas por conservar un puesto de trabajo.

Nadie debería tolerar esto, ni siquiera aunque sea tu jefe. Actualmente, hay una ley que contempla el acoso laboral. Si te encuentras en un caso como este no temas tomar medidas. Ir al trabajo puede convertirse en una verdadera tortura.

El manipulador

Una persona manipuladora es difícil de detectar. El manipulador es una personalidad tóxica que puede pasar desapercibida durante mucho tiempo sin ser descubierto. Se muestran amables y complacientes. Tienen una gran capacidad para empatizar lo que les viene muy bien. Pero cuando las conoces mejor hay ciertas cosas que tienes que evitar hacia ellas.

Para empezar, nunca seas sincero con una persona manipuladora porque le dará la vuelta. Se sentirá atacada y logrará que te sientas culpable por tu sinceridad. Por lo tanto, tú serás el único culpable y así te hará sentir. Aunque sepas que no tiene razón, acabarás controlando lo que dices para no sentirte mal después.

Los manipuladores juegan sucio y suelen mentir. Si tú tienes un problema el de ellos será peor. Por último, tienen el don de contaminar el entorno. Si están tristes el ambiente se volverá triste.

El pesimista

Como su propio nombre indica, los pesimistas siempre lo ven todo de forma negativa. Son personas a las que todo les afecta y se rinden con mucha facilidad. Esta negatividad en la que viven atrae más negatividad, por lo tanto, se convierte en un círculo vicioso. Se muestran como víctimas indefensas ante el mundo. Continuamente estarán quejándose por su pasado, su presente y su probable futuro.

Es necesario alejarse de este tipo de personas. Por mucho que intentes hacerles ver que no todo es tan malo como parece, te llevarán la contraria y lograrán alimentarse de tu positivismo para sentirse bien. La consecuencia es que tú no te sentirás tan bien. A estos sujetos también se les denomina “vampiros emocionales“.

El sociopsicópata

Es una de las personalidades tóxicas más peligrosas. Nos encontramos ante personas impulsivas, que no establecen límites afectivos y no sienten remordimientos cuando hacen daño a los demás. Son personas ambiciosas que alcanzan sus objetivos sin importar a quien destruyan por el camino. Son incapaces de decir “lo siento”.

Los sociopsicópatas son personas que se presentan encantadoras, pues te dirán todo lo que querrás oír. Suele interesarse mucho por la persona que tiene enfrente haciéndole muchas preguntas para recabar información que almacenará para utilizarla, luego, en su contra. Con esto, mentirá y engañará para lograr lo que quiere. Fingirá sentimientos que no siente ni padece. Es lo opuesto a una persona empática.

¿Cómo podemos reconocer a un sociopsicópata? Debemos ser muy observadores. Dado que no sienten emociones hay que observar en su rostro su mirada y los músculos faciales. Si fijan los ojos en ti y no mueven ni un solo músculo de la cara, ten cuidado, probablemente te estén manipulando.

El descalificador

El descalificador disfruta menospreciando, manipulando y desestabilizando emocionalmente a los demás. Esto provoca que la otra persona se muestre inseguro y dependa de sus opiniones. Se mostrará como un gran amigo, pero utilizará todo lo que le cuentes para, en el momento adecuado, desvalorizarte ante los demás. De esta manera, finge mostrarse interesado en lo que le cuentan. Juega con el factor sorpresa.

El neurótico

La persona neurótica suele ser insegura. Por este motivo, intentará conseguir una buena posición social aunque se impondrá objetivos que no podrá cumplir, debido a sus sentimientos de desvalorización que lo bloquean. No soporta que nadie sepa más que él sobre algo, por eso tratará siempre de llamar la atención.

Por este tipo de inseguridades, que sufrió desde niño y no ha podido resolver, el neurótico desarrolla una conducta perfeccionista, conflictiva, egoísta e infantil. Esto le lleva a controlar a la otra persona. Además, sus cambios de humor provocan que sea imposible la convivencia con ellos.

Cualquiera de estas personalidades tóxicas contamina a los que tienen a su alrededor, a través de sus energías negativas. Darse cuenta de con quién nos relacionamos también es importante para nuestra salud. El truco está en anticiparse y elegir de quien nos queremos rodear, evitando a aquellas personalidades tóxicas que nos puedan perjudicar.

El Rubio.Instrucciones y modelo para devolución de tasas

19/07/2016

INSTRUCCIONES PARA LA SOLICITUD DE  DEVOLUCIÓN DE TASAS POR SUSPENSIÓN DE LA CONVOCATORIA DE PLAZAS POLICÍA LOCAL:

 1.- Redactar el escrito de solicitud que consta en el modelo adjunto.(este se ha preparado específicamente para el Ayuntamiento de El Rubio; si se tratara de otra convocatoria, modificar fecha y BOE y el nombre del ayuntamiento al que se dirige.

 2.- Adjuntar los siguientes documentos:

* Fotocopia del DNI

* Fotocopia de la solicitud

* Fotocopia del ingreso de la Tasa.

* Fotocopia de la cartilla bancaria donde conste que el interesado es titular de la cuenta.

3.- A pesar de que los Ayuntamientos indican que es suficiente la remisión por correo ordinario, es aconsejable que quede constancia fehaciente de su presentación, por lo que recomendamos que se presente ante un registro público o se remita por correo certificado (presentándolo en sobre abierto junto con una copia que sella el empleado de correos)

 4.- Por último si transcurrido un plazo razonable, no se recibe la devolución reiterar la petición.

SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN

Instruccion 7/2015 de la SES registro menores tras LO 4/15

Instruccion 7/2015 de la SES registro menores tras LO 4/15

Instruccion 7 2015

 

INSTRUCCIÓN 7/2015, DE LA SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURIDAD RELATIVA A LA PRÁCTICA DE LA DILIGENCIA DE IDENTIFICACIÓN, LOS REGISTROS CORPORALES EXTERNOS Y ACTUACIONES CON MENORES, PREVISTOS EN LA LEY ORGÁNICA 4/2015, DE 30 DE MARZO, DE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA.


La publicación de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, ha dado respuesta a la necesidad de adaptar el ordenamiento jurídico a las demandas sociales en materia de seguridad pública.

Entre las disposiciones contenidas en dicha Ley Orgánica, se contemplan las potestades y facultades reconocidas a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que se regirán por los principios de legalidad, igualdad de trato y no discriminación, oportunidad, proporcionalidad, eficacia, eficiencia y responsabilidad, y se someterán al control administrativo y jurisdiccional, de tal manera que, además, se ajusten a los principios básicos de actuación regulados en el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Especial mención merece el tratamiento que dicho texto legal otorga, en su artículo 16, a la práctica de las diligencias de identificación y su registro documental. Igualmente, el artículo 20, establece por vez primera una regulación legal para la práctica de los registros corporales externos, determinando los requisitos de cumplimiento ineludible.

También resultan relevantes las actuaciones con menores, en las que ha de valorarse prioritariamente el interés superior del menor, prevaleciendo los criterios reeducativos y protectores sobre los puramente correctores o sancionadores.

 

Como consecuencia de lo expuesto, con objeto de coadyuvar a una mejor interpretación y comprensión en la aplicación y práctica de las novedades introducidas por la precitada Ley Orgánica, se hace necesario homogeneizar en lo posible dichos criterios y el contenido de las obligaciones documentales que se exigen.

Por todo lo anterior, conforme a las atribuciones que me confiere el Real Decreto 400/2012, de 17 de febrero, por el que se aprueba la estructura del Ministerio del Interior, he acordado dictar las siguientes

INSTRUCCIONES:

PRIMERA.- Procedimiento a seguir en el trámite de diligencias de identificación regulado en el artículo 16, apartados 2, 3 y 4 de Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo.

1.- En el ejercicio de sus funciones de indagación y prevención, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados o a quienes se negasen a identificarse a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas.

2.- La práctica de la identificación mediante el traslado a las dependencias policiales más próximas que dispongan de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, en virtud de lo preceptuado por la Ley y la asentada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no estará sujeta a las mismas formalidades que la detención, lo que no impide que se produzca una restricción al ejercicio del derecho de libertad ambulatoria, por lo que, en consecuencia, únicamente debe recurrirse a su utilización en aquellos supuestos en los que la persona se negase a identificarse o cuando las comprobaciones que, con el necesario control del riesgo y la salvaguarda de la integridad física de los agentes y de las personas a identificar, resulten necesarias en la vía pública o en el lugar donde se hubiese hecho el requerimiento no hagan posible la identificación, incluidas la vía telemática o telefónica.

 

3.- Al respecto, cabe recordar que, en principio, puede considerarse adecuada la identificación conseguida mediante documentos oficiales distintos al Documento Nacional de Identidad.

4.- En todo caso, ha de informarse a la persona identificada en el momento más inmediato posible y de modo comprensible de las razones de dicha solicitud en función de las circunstancias, así como, en este caso, específicamente del motivo del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales, así como de su derecho a no informar de otros datos distintos a los necesarios para su identificación.

5.- De acuerdo con el artículo 16.3 de la precitada Ley Orgánica, todas las diligencias de identificación realizadas en las dependencias policiales, así como los motivos, circunstancias y duración de las mismas, deberán constar en el libro-registro que habrá de llevarse en aquélla y cuyos datos sólo podrán ser comunicados a la autoridad judicial competente y al Ministerio Fiscal. Este Libro registro se confeccionará con arreglo al modelo del Anexo I

6.- A las personas desplazadas a dependencias policiales a efectos de identificación, se les deberá expedir a su salida un volante acreditativo del tiempo de permanencia en ellas, la causa y la identidad de los agentes actuantes, cuyo modelo se determina en el Anexo II a la presente Instrucción.

7- En el supuesto de que de las actuaciones de identificación se proceda a instruir diligencias, copia del volante acreditativo expedido recogido en el punto anterior, se anexará a las mismas.

SEGUNDA.- Confección del vigente libro registro de diligencias de identificación practicadas.

Hasta tanto se produzca la implantación efectiva del nuevo libro registro, las actuales normas específicas sobre su cumplimentación en el ámbito de las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia Civil que determinan su confección, deben adaptarse a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la manera siguiente:

 

  • En la columna “identificación de los agentes”, se deben recoger los números de carnet profesional o de la tarjeta de identificación profesional y la Unidad de adscripción de los agentes que proceden al traslado a dependencias de la persona no identificada y de aquellos que hayan colaborado en la realización de la diligencia.
  • En la columna “motivo de la identificación”, se hará constar que la persona ha sido trasladada porque se ha negado a identificarse o debido a que, aunque se han realizado todas gestiones necesarias en lugar de los hechos, no se ha podido identificarla. Siendo motivado su traslado para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción.
  • En la columna “diligencias realizadas” se expresan con toda claridad las que se hayan producido y cualquier circunstancia relativa a su realización.
  • En la columna “observaciones”, se recogerán todas las circunstancias extraordinarias derivadas de las diligencia y, con carácter obligatorio, se dejará constancia de que la persona ha sido informada de modo inmediato, comprensible y adaptado a sus necesidades de las razones de la identificación, así como, en su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales. Igualmente se hará constar en este apartado, si en las dependencias se ha practicado a la persona objeto de la identificación, un registro corporal externo que hubiese exigido dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, sus causas y la identidad del agente actuante.

TERCERA.- Remisión datos al Ministerio Fiscal y acceso.-

Las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia Civil, determinarán el operativo necesario para remitir mensualmente al Ministerio Fiscal extracto de las diligencias de identificación con expresión del tiempo utilizado en cada una de ellas. Asimismo, en correspondencia con el artículo 16.3 de la Ley Orgánica, que determina que los asientos de este libro-registro se cancelarán de oficio a los tres años, a los datos que a la entrada en vigor de la ley cumplan con dicho periodo temporal, no podrá permitirse el acceso salvo en las causas y con las excepciones previstas de conformidad con lo dispuesto en la normativa reguladora de la protección de datos de carácter personal.

 

CUARTA.- Registros corporales externos en el ámbito de la seguridad ciudadana, regulados en el artículo 20.2.b)

l.-Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, podrán practicar el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que tienen encomendadas.

2.- En estos registros se respetarán estrictamente los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón de nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el de injerencia mínima, y se realizarán del modo que cause el menor perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada, que será informada de modo inmediato, comprensible y adaptado a sus necesidades de las razones de su realización.

3.- Salvo lo apuntado en relación con que exista una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes, en el caso específico de que el registro corporal exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros.

4.- Asimismo, los registros corporales externos se llevarán a cabo, salvo por lo previamente referido de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes, por personal del mismo sexo que la persona registrada siguiendo el criterio del máximo respeto a la identidad sexual de la misma, especialmente en el caso de personas transexuales, y se realizarán preferiblemente provistos del material de protección adecuado, especialmente cuando pueda valorarse un riesgo de contagio de enfermedades infecto-contagiosas.

5.- De los supuestos específicos recogidos en el punto 3, se dejará constancia escrita de sus causas y de la identidad del agente que la adoptó. En el caso de iniciarse diligencias penales o un procedimiento administrativo sancionador derivados de la práctica de tal desempeño, esta información deberá constar en los mismos; en caso

 

contrario, tales actuaciones serán reflejadas en la documentación que portan los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que entregan a sus superiores a la finalización de los correspondientes servicios informando de las incidencias acaecidas.

QUINTA.- Actuaciones con implicación de menores de edad.

1.- En relación con las actuaciones en las que estén implicados menores de edad, hay que señalar que ésta Ley Orgánica, exime de responsabilidad administrativa a los menores de catorce años, en consonancia con la legislación sobre responsabilidad penal del menor y prevé que, cuando sea declarado autor de los hechos cometidos un menor de dieciocho años no emancipado o una persona con la capacidad modificada judicialmente, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios ocasionados sus padres, tutores, curadores, acogedores o guardadores legales o de hecho.

2.- Cuando de las actuaciones practicadas se determine que la persona objeto de las mismas es menor de catorce años de edad, se confeccionará la correspondiente acta de los hechos, poniéndose a disposición de la autoridad competente, junto con los efectos u objetos incautados. Todo ello, de conformidad con los procedimientos legales y reglamentarios establecidos al efecto (por ejemplo: supuestos de armas depositadas en la Intervención de Armas y Explosivos, entrega de estupefacientes en las delegaciones de sanidad, etc.). Una copia de dichos documentos será remitida por los agentes actuantes al Ministerio Fiscal para su constancia en las actuaciones oportunas.

3.- Para cualquier otra vicisitud que pueda derivarse en la actuación con menores, se observarán los protocolos de actuación policial con menores de que disponen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y, en su caso, lo que les afecte de las Instrucciones del Secretario de Estado de Seguridad 2/2001, relativa a la regulación del “Libro registro de actuaciones con menores e incapaces, en situación de riesgo”, 3/2005, sobre “Traslado de Menores Ingresados en Centros de Internamiento”, 7/2005, sobre “Libro-registro de Menores Detenidos” y 11/2007, por la que se aprueba el “Protocolo de actuación policial con menores”, así como las Instrucciones o Circulares específicas, dictadas para el caso de menores extranjeros no acompañados.

 

4.- En el Libro-registro de diligencias de identificación, se harán constar las realizadas a menores de edad en dependencias oficiales, estando en todo momento a disposición de la autoridad judicial competente y del Ministerio Fiscal.

SEXTA. Efectos.

Quedan sin efecto cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Instrucción. En concreto, lo siguiente:

De la Instrucción 12/2007, de la Secretaria de Estado de Seguridad sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial, la instrucción sexta “Particularidades del procedimiento de Identificación regulado en el artículo 20.2 de Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.”

SÉPTIMA.- Publicación.

La presente Instrucción será publicada en la Orden General de la Dirección General de la Policía y en el Boletín Oficial de la Guardia Civil, desarrollando su vigencia desde el día 1 de julio de 2015.

Circular 2/15 sobre Pornografia Infantil

Circular 2/15 sobre Pornografia Infantil

Circular 2 2015

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Circular 2/2015, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015

1. Introducción 2. Concepto de pornografía infantil 2.1 Ideas generales 2.2 Valoración jurídico
penal de las imágenes de simples desnudos de menores 2.3 Pornografía virtual 2.4 Pornografía
técnica 2.5 Pseudo pornografía infantil 3. La edad de los menores representados en el material
pornográfico 4. Material con fines médicos, científicos o similares 5. Análisis de los tipos 5.1
Utilización de menores para fines pornográficos 5.2 Difusión de pornografía infantil 5.3
Posesión de pornografía infantil 5.4 Acceso a sabiendas a pornografía infantil 5.5 Asistencia a
espectáculos pornográficos 5.6 Tratamiento de la posesión/difusión de pornografía infantil 5.7
Supuestos de ausencia de antijuridicidad material 6. Subtipos agravados de pornografía infantil
6.1 Introducción 6.2 Cuestiones comunes 6.3 Análisis de los diferentes subtipos agravados
6.3.1 Utilización de menores de 16 años 6.3.1.1 Ideas generales 6.3.1.2 Aplicabilidad del
subtipo agravado a los supuestos de difusión de pornografía 6.3.2 Carácter particularmente
degradante o vejatorio de los hechos 6.3.2.1 Concepto legal 6.3.2.2 Hechos incluibles 6.3.2.3
Aplicabilidad del subtipo del carácter particularmente degradante o vejatorio a los supuestos de
difusión 6.3.3 Representación de menores o personas con discapacidad víctimas de violencia
física o sexual 6.3.3.1 Ideas generales 6.3.3.2 Hechos subsumibles 6.3.3.3 Aplicabilidad del
subtipo a los supuestos de difusión 6.3.3.4 Compatibilidad del subtipo de violencia física o
sexual con el de hechos especialmente degradantes 6.3.4 Puesta en peligro de la vida o salud
de la víctima 6.3.5 Material pornográfico de notoria importancia 6.3.6 Pertenencia del culpable a
una organización o asociación dedicada a la realización de tales actividades 6.3.7 Hechos
cometidos por ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o encargado del menor 6.3.7.1
Ideas generales 6.3.7.2 Hechos subsumibles 6.3.8 Concurrencia de la agravante de
reincidencia 6.3.9 Subtipo hiperagravado 7. La pena de inhabilitación 8. Otras medidas a instar
por el Ministerio Fiscal 9. Vigencia de anteriores pronunciamientos de la Fiscalía General del
Estado 10. Conclusiones
1. Introducción
La sucesiva agravación de la respuesta sancionadora y el progresivo
ensanchamiento del radio de la tipicidad penal en los delitos de pornografía
infantil, cuyos hitos han sido las reformas operadas en el CP por cuatro Leyes
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Orgánicas (las LO 11/1999, de 30 de abril, 15/2003, de 25 de noviembre,
5/2010, de 22 de junio y 1/2015, de 30 de marzo), hace imprescindible fijar
pautas hermenéuticas para tratar de alcanzar una respuesta uniforme y
respetuosa con los principios de igualdad ante la Ley, seguridad jurídica,
proporcionalidad y culpabilidad, preservando la unidad de actuación.
Esta evolución ha venido impuesta en gran parte por los compromisos
internacionales y supranacionales asumidos por nuestro país.
La necesaria búsqueda de reacciones frente a la explotación sexual infantil se
hizo ya evidente en el articulado de la Convención de Derechos del Niño de
Naciones Unidas de 1989 y en su Protocolo facultativo relativo a la venta de
niños, a la prostitución infantil y a la utilización de niños en la pornografía, de 25
de mayo de 2000.
La Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003,
relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía
infantil, fue un ambicioso instrumento para hacer frente a estos delitos.
Otros hitos lo fueron el Convenio sobre Cibercrimen de 23 de noviembre de
2001 (Convenio de Budapest) y la Convención del Consejo de Europa para la
protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de
octubre de 2007 (Convenio de Lanzarote).
La más reciente Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo
de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la
explotación sexual de los menores y la pornografía infantil ha condicionado y
directamente inspirado la profunda reforma que experimentan los tipos de
pornografía infantil tras la LO 1/2015, de 30 de marzo.
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La reforma trae consigo un evidente adelantamiento de las barreras de
protección penal, generando importantes problemas exegéticos. Lo novedoso
de sus postulados exige un pronunciamiento de la Fiscalía General del Estado.
La nueva redacción del art. 189 repetidamente equipara la pornografía infantil a
la pornografía “en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con
discapacidad necesitadas de especial protección”. Aún asumiendo tal
equiparación, con carácter general y por razones de sencillez expositiva, nos
referiremos a la pornografía infantil, teniendo además en cuenta que, como
han puesto de manifiesto los criminólogos que han estudiado este fenómeno
delictivo, no existe tráfico de pornografía de adultos discapacitados.
2. Concepto de pornografía infantil
2.1 Ideas generales
La determinación del significado a atribuir al concepto de material pornográfico
infantil presenta dificultades, variando según las distintas legislaciones.
El Consejo de Europa perfiló la definición de la pornografía infantil en 1989
como “cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en
un contexto sexual” (Recomendación (91) 11).
Tanto el Convenio de Budapest (art. 9.2) como el Convenio de Lanzarote (art
20.2) amplían el concepto de pornografía infantil. La Directiva 2011/93/UE
sigue la línea iniciada por el Convenio de Budapest, por la Decisión Marco de
2004 y por el Convenio de Lanzarote y acuña un concepto expansivo,
desbordando el que implícitamente regía en nuestro Derecho Penal. En efecto,
aunque antes de la reforma operada por LO 1/2015, no existía un concepto
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legal de material pornográfico infantil, el Código Penal incorporaba una
exigencia normativa que proporcionaba ciertos asideros seguros a la hora de
discernir este concepto: en todo caso, el material debía referirse a un menor
real, existente. Tras la reforma tal nexo se desvirtúa.
A la hora de interpretar el concepto de material pornográfico infantil deben
manejarse los informes explicativos de los Convenios de Budapest y de
Lanzarote, para los que las conductas sexualmente explícitas deben abarcar al
menos los siguientes actos reales o simulados: a) relaciones sexuales,
incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital o oral-anal entre niños o
entre un adulto y un niño, del mismo o de distintos sexos b) bestialismo c)
masturbación d) abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual o e)
exhibición lasciva de genitales o del área púbica de un niño. No es relevante si
la conducta representada es real o simulada.
En todo caso, el material pornográfico escrito (novelas, relatos, etc) no puede
incluirse en el radio típico.
La pornografía infantil necesariamente debe integrarse por representaciones
visuales, no siendo suficiente el material de audio. En este sentido, el informe
del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 declara que “con la nueva
definición… quedaría fuera del concepto de material pornográfico infantil el
material de audio, que hasta ahora –no sin debate- se consideraba incluido”.
No obstante, las pistas de audio podrían ser de interés a la hora de deslindar la
naturaleza pornográfica o no del material de video.
El concepto que hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015 mantenía nuestro
CP no incluía la pornografía virtual ni la técnica. Con las nuevas previsiones se
incluyen estas modalidades como se analizará infra.
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Como expresara el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 “cabe
justificar la tipificación de la pornografía virtual y técnica en que este material
también banaliza y puede contribuir a la aceptación de la explotación sexual de
los niños y en que atacan la dignidad de la infancia en su conjunto”. Con la
asunción de este concepto ampliado podemos considerar que se protege en
estos casos como bien jurídico supraindividual la dignidad e indemnidad sexual
de la infancia en general, que la circulación de estas modalidades
pornográficas puede poner en peligro. Desde luego el material virtual y técnico
no protegería ni la indemnidad sexual ni la propia imagen de un menor
concreto.
2.2 Valoración jurídico penal de las imágenes de simples desnudos de
menores
La STS nº 271/2012, de 26 de marzo siguiendo al Consejo de Europa, ha
definido la pornografía infantil como cualquier material audiovisual que utiliza
niños en un contexto sexual.
En todo caso, es necesario que el material visual se centre bien en un
comportamiento sexual de un menor, bien en sus órganos sexuales.
Siguiendo una línea restrictiva, la STS nº 376/2006, de 8 de marzo excluyó del
concepto de material pornográfico el mero desnudo. Para las SSTS nº
803/2010, de 30 de septiembre y 264/2012, de 3 de abril por “elaboración de
cualquier clase de material pornográfico” podemos entender tanto fotografías
como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en
una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas
sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas,
pero no los simples desnudos”. La STS nº 1342/2003, de 20 de octubre,
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considera que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no
puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia
del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse. Sigue esta estela
la STS nº 105/2009, de 30 de enero.
Por el contrario, el desnudo con connotaciones sexuales sí puede integrarlo:
así, para el ATS nº 521/2013, de 21 de febrero “las fotos realizadas por el
acusado a la menor pueden considerarse como pornográficas ya que muestran
la zona púbica de la niña, su imagen desnuda y del busto en actitud sugerente”.
Los Sres. Fiscales mantendrán el carácter pornográfico de las imágenes de
niños desnudos cuando las mismas se enmarquen en un contexto lascivo
(posados con contenido sexual e imágenes enfatizando los genitales). Para
deslindar el desnudo relevante penalmente del irrelevante habrá de analizarse
si el material visual se centra en un comportamiento sexual o en los órganos
sexuales del menor.
Estos principios deben mantenerse tras la reforma operada por LO 1/2015, que
dentro del concepto legal que acuña se refiere a a) Todo material que
represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad
necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente
explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con
discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente
sexuales.
A tales efectos habrán de entender los Sres. Fiscales que los “fines
principalmente sexuales” que permiten calificar la representación de los
órganos sexuales de un menor como pornografía, deberán tener reflejo en el
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propio material, no siendo suficiente con la mera intencionalidad de quien lo
posee o difunde.
Distinto será el caso de quien elabora el material. En este supuesto, el animus
del sujeto activo que entra en contacto directo con el menor y que obtiene del
mismo fotografías o videos de sus órganos sexuales, puede ser determinante
para calificar el resultado como pornográfico. Piénsese en el supuesto de quien
con una motivación sexual, convence a una niña para que se desnude a fin de
elaborar una película o un reportaje fotográfico.
2.3 Pornografía virtual
La denominada pornografía virtual es aquella en la que la imagen del menor es
una creación artificial pero realista, elaborada por ordenador u otro medio.
El informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 se hace eco de que la
expansión típica se ha justificado por razones prácticas: muy pronto –ya es
difícil- será imposible distinguir entre imágenes reales e imágenes generadas
por ordenador.
El art. 5 de la Directiva 2011/93/UE imponía la tipificación de la posesión,
producción y difusión de pornografía infantil virtual.
El nuevo art. 189.1.d, tras la reforma 1/2015 da cumplimiento al mandato del
art. 5 de la Directiva de 2011 y tipifica las conductas relativas a los materiales
virtuales. Se entiende como tal en el nuevo precepto, asumiendo literalmente la
definición de la Directiva, las imágenes realistas de un menor participando en
una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos
sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales (art. 189.1.d).
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A fin de evitar indebidas extensiones del concepto de pornografía infantil, debe
interpretarse restrictivamente el concepto “imágenes realistas”. Conforme al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua “realista” significa que “trata de
ajustarse a la realidad”. Por tanto, “imágenes realistas” serán imágenes
cercanas a la realidad, a la que tratan de imitar. Dicho de otro modo, serían
imágenes que no son reales pero lo parecen. Podrían abarcar imágenes
alteradas de personas existentes e incluso las imágenes generadas mediante
ordenadores.
Por tanto, solo serán “imágenes realistas” potencialmente subsumibles en el
concepto de pornografía infantil aquéllas que se aproximan en alto grado a la
representación gráfica de un auténtico menor, o de sus órganos sexuales. Por
ello, no deberán los Sres. Fiscales entender incluidos dibujos animados, manga
o representaciones similares, pues no serían propiamente “imágenes realistas”,
en tanto no perseguirían ese acercamiento a la realidad.
2.4 Pornografía técnica
Puede definirse como aquel material que se integra por imágenes en las que
aparecen personas presentadas como menores en un contexto sexual.
La Directiva 2011/93/UE en su art. 2 letra c) inciso iii conceptúa como
pornografía infantil todo material que represente de forma visual a una persona
que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita
real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una
persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales.
El apartado séptimo del art. 5 de la Directiva deja a la discreción de los Estados
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miembros decidir si procede sancionar penalmente las conductas en relación
con este tipo de pornografía infantil “cuando la persona que parezca ser un
menor resulte tener en realidad 18 años o más en el momento de obtenerse las
Imágenes”.
Tras la reforma 1/2015 se asume la definición contenida en el art. 2 letra c)
inciso iii, fusionándola con la disposición contenida en el art 5.7 de la Directiva
2011/93/UE de manera que se entiende por pornografía técnica todo material
que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor
participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o
cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca
ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que
parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el
momento de obtenerse las imágenes (art. 189.1.c).
Los Sres. Fiscales interpretarán esta disposición en el sentido de que tendrá
trascendencia penal el material pornográfico que presente a una persona como
menor, atendido su aspecto externo y el contexto en el que se le coloca
(vestimenta, etc), incluyendo el texto escrito o el audio que lo acompañe.
Será pues penalmente relevante el material que presente a personas como
menores en un contexto sexual. Se trata de supuestos en los que las personas
que aparecen en el material pornográfico aparentan ser menores –bien porque
son seleccionados por sus rasgos especialmente aniñados y convenientemente
maquillados –simulación analógica o real– o retocadas sus imágenes o
fotogramas digitalmente, mediante el borrado de sus signos de madurez sexual
(senos, vello púbico, etc.).
Si las investigaciones pueden determinar la minoría de edad de la persona
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representada en la fecha en que se produjo el material, la calificación habrá de
referirse al material pornográfico infantil común.
La comprobación a posteriori de que el protagonista de la escena pornográfica
tenía en realidad 18 años o más en el momento de producirse el material,
excluiría la punibilidad de la conducta.
Si no puede determinarse la mayoría o minoría de edad de la persona
representada y el material la “presenta” como menor de edad, el material
deberá ser considerado como pornografía infantil.
Debe tenerse en cuenta que la Policía dispone de bases de datos de menores
víctimas de pornografía infantil identificados. En este contexto, los Sres.
Fiscales habrán de procurar en estos casos la determinación de la edad real
de la persona representada, por lo que deberán –si no se ha hecho de oficiointeresar
a la Policía que investigue este extremo. Sólo tras agotar las
posibilidades razonables de determinación de edad sería operativo el tipo de
pornografía técnica.
La vía de la pornografía técnica no puede utilizarse para criminalizar la
posesión o difusión de imágenes de personas a las que no se les presenta
como menores, a las que no se consigue identificar y respecto de las que
existan dudas sobre si sobrepasan o no los dieciocho años.
La clave estará, pues, en determinar si los protagonistas del material pueden
ser menores y se les presenta como menores. Si pueden ser menores y se les
presenta como menores, el material será subsumible en el concepto de
pornografía infantil, salvo que se acredite que eran adultos. Si pueden no ser
menores y no se les presenta como menores, habrá de optarse por la no
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incriminación.
Tratando de ejemplificar este punto, para mayor claridad, la posesión o difusión
de material que incorpore una escena sexual protagonizada por una persona
no identificada de la que no está claro si es mayor o menor sin hacer mención a
su minoría de edad y sin relacionarla con iconografía propia de menores
(rasgos aniñados, vestido, peinado, etc) no deberá perseguirse penalmente.
Por lo demás, es fácil intuir los problemas, desde el punto de vista de la
culpabilidad, que presentaría la persecución de este tipo de conductas.
2.5 Pseudo pornografía infantil
Hasta la reforma operada por LO 1/2015 el apartado séptimo del art. 189 CP
castigaba con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses
a dos años al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por
cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados
directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o
modificada.
Como refiere el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 “este
singular material pornográfico afecta a la imagen y a la dignidad del menor pero
no a su libertad ni indemnidad sexual, pues no se lleva a cabo ningún
comportamiento —ni siquiera indirecto— con matiz sexual sobre el menor”.
En la llamada pseudo pornografía infantil (también denominada morphing) no
se utiliza realmente al menor o incapaz sino que se abusa de su imagen o voz
manipulándola con artificios técnicos.
Tras la reforma operada por 1/2015 se suprime formalmente el tipo de pseudo
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pornografía infantil. Sin embargo, ello no supone la sobrevenida atipicidad de
estas conductas, pues eventualmente podrán castigarse como pornografía
infantil virtual o técnica. Si se tipifican estas subespecies de pornografía, que
no representan a menores reales, con más razón cabrá poder reaccionar
contra la pseudo pornografía infantil, en la que se abusa de la imagen de un
menor real. Ya el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 se
pronunciaba en el sentido de que entender que “su supresión obedece a que
tal material pornográfico debe reconducirse ahora a los supuestos de
pornografía virtual que el Anteproyecto considera material pornográfico infantil
relevante penalmente”.
En todo caso, para poder considerar penalmente trascendente este tipo de
material, será necesario, como en el caso de la pornografía virtual, que sea
realista, que trate de aproximarse a la realidad, quedando excluidos del
concepto de pornografía infantil los materiales que por su tosquedad revelen su
condición de montaje.
3. La edad de los menores representados en el material pornográfico
Los tipos de pornografía infantil anteriores a la reforma de 2015 protegen a
menores de dieciocho años. Este límite de edad se fijó en el Convenio de
Budapest, aunque se permitía hacer reservas para rebajar la edad hasta los
dieciséis años. En el Convenio de Lanzarote la edad se fija en menores de
dieciocho años sin posibilidad de hacer reservas, al igual que en la Directiva
2011/93/UE.
Lógicamente, con la ampliación del concepto de pornografía infantil, la
exigencia de que los representados tengan menos de dieciocho años queda
fuertemente desdibujada tanto en relación con la pornografía virtual como en
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13
cuanto a la pornografía técnica. En estos dos supuestos lo definitivo será que
las imágenes representen a personas como menores.
4. Material con fines médicos, científicos o similares
El considerando 17 de la Directiva 2011/93/UE establece que “en el contexto
de la pornografía infantil, el término «de forma ilícita» permite a los Estados
miembros establecer una excepción respecto de las conductas relacionadas
con «material pornográfico» en caso de que tengan, por ejemplo, fines
médicos, científicos o similares. También posibilita las actividades autorizadas
por la legislación nacional, como la posesión lícita de pornografía infantil por
parte de las autoridades con miras a llevar a cabo actuaciones penales o
prevenir, detectar o investigar delitos. Por otra parte, no excluye las
excepciones jurídicas o principios pertinentes similares que eximen de
responsabilidad en determinadas circunstancias, como ocurre con las
actividades realizadas mediante las líneas directas de teléfono o de Internet
para denunciar tales casos”.
Aunque no se ha incorporado a nuestro Derecho interno una excepción
expresa en tal sentido, por aplicación del sistema de eximentes y de los
principios generales de Derecho Penal, tal excepción será igualmente
operativa. Deben excluirse del ámbito de la pornografía infantil los materiales
que tengan una finalidad médica, científica o asimilada.
5. Análisis de los tipos
5.1 Utilización de menores para fines pornográficos
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La letra a) del apartado primero del art. 189 CP castiga al que “captare o
utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos
exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar
cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o
financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas”.
La reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 mantiene la misma redacción,
sustituyendo únicamente la mención a los incapaces por la de “personas con
discapacidad necesitadas de especial protección”.
La descripción típica dibuja, con profusión de verbos, unas conductas que, a
diferencia de las descritas en la letra b) del mismo precepto, operan sobre la
indemnidad sexual de menores concretos. Cabe mantener en síntesis que
siempre que exista una conducta típica que tenga directa repercusión sobre un
menor concreto (no sobre las imágenes obtenidas) habrá de subsumirse
conforme a la letra a) del art. 189 CP. En adelante, y a efectos de simplificación
expositiva, se aludirá a las distintas modalidades comprendidas en el art. 189.1
a) con el verbo “utilizar”.
En la modalidad de utilización de menores en espectáculos, ha de entenderse
que el menor debe intervenir en el mismo. No será subsumible en este tipo el
desempeño por el menor de tareas subalternas como pudieran ser las de
vendedor de entradas, camarero etc. La tipicidad requiere que el menor tenga
un papel en el espectáculo sexual. Es ilustrativa la definición que aporta la letra
e) del art. 2 de la Directiva 2011/93/UE conforme a la que por espectáculo
pornográfico debe entenderse “la exhibición en directo dirigida a un público,
incluso por medio de las tecnologías de la información y la comunicación: i) de
un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,
o ii) de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales”.
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En lo que se refiere a qué deba entenderse por espectáculo, habrá de operarse
con un concepto amplio, pues el propio tipo incluye tanto los públicos como los
privados, por lo que será irrelevante el modo de captar a la clientela o el
número de asistentes. No obstante, habrá de considerarse extra muros del tipo
como el propio Preámbulo de la Directiva establece “la comunicación personal
directa entre iguales que dan su consentimiento, así como los menores que
hayan alcanzado la edad de consentimiento sexual y sus parejas”.
El espectáculo “privado” habrá de interpretarse como de acceso restringido a
un número limitado de personas. Cuando el desarrollo de los hechos en el
ámbito privado suponga tan solo la exhibición para el propio sujeto activo del
delito, no se colmarán las exigencias del concepto “espectáculo”.
En la modalidad de utilización de menores para elaborar pornografía, debe
plantearse cómo calificar la conducta de quien participando en la elaboración
del material pornográfico, distribuye posteriormente el material elaborado. La
conducta habrá de calificarse exclusivamente conforme al art. 189.1 a),
partiendo de que la ulterior acción de difusión habría de considerarse
comprendida dentro de la fase de agotamiento. En este sentido se pronuncia la
STS nº 947/2009, de 2 de octubre.
En cuanto al bien jurídico protegido, este se integra por el derecho al desarrollo
equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual, por eso,
si en el material pornográfico se emplean varios menores, tratándose de bienes
jurídicos personalísimos, existirán tantos delitos de elaboración de material
pornográfico con menores o incapaces, como hubiesen sido empleados (SSTS
nº 264/2012, de 3 de abril, 803/2010, de 30 de septiembre y 947/2009, de 2 de
octubre). En el mismo sentido se pronunció la Consulta de la Fiscalía General
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del Estado 3/2006, sobre determinadas cuestiones respecto de los delitos
relacionados con la pornografía infantil.
Sujeto pasivo puede ser el menor de dieciocho años, esté o no emancipado,
así como las personas con discapacidad necesitadas de especial protección,
conforme a la definición contenida en el nuevo párrafo segundo del art. 25 CP.
Es un delito esencialmente doloso, si bien el conocimiento de la minoría de
edad de la persona utilizada puede serlo en la modalidad de dolo eventual.
Caben las formas imperfectas de ejecución y de participación (STS nº
947/2009, de 2 de octubre).
La realización en unidad de acto de varias escenas constituye un único delito
(STS nº 947/2009, de 2 de octubre).
5.2 Difusión de pornografía infantil
En la letra b) del art. 189.1 se castiga al que “produjere, vendiere, distribuyere,
exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por
cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido
utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines,
aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido”.
La LO 1/2015, además de sustituir la referencia a los incapaces por “personas
con discapacidad necesitadas de especial protección”, refiere el objeto material
del delito no al material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados
menores sino a pornografía infantil.
Fiscalía General del Estado
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El cambio, más allá de lo meramente terminológico, es muy profundo, pues a
continuación se incorpora, ex novo, el concepto legal de pornografía infantil,
abarcando la representación visual de menores reales, de personas que
parezcan ser menores y las imágenes realistas de menores.
Por tanto, tras la reforma de 2015 será delito difundir material pornográfico
virtual o técnico.
La diferencia esencial de los tipos del art. 189.1 b) frente a los de la letra a)
radica en que “hay que entender se refiere a las conductas del sujeto activo
relativas al tráfico o difusión de imágenes pornográficas sin que el mismo haya
participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas, siendo
indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro” (STS nº 795/2009, de 28 de
mayo).
Como establece la Consulta 3/2006 “dentro del 189.1 a), han de ubicarse todas
las conductas en las que se opera sobre menores concretos, afectándose a los
mismos, directa (captando a los menores, convenciéndoles para que se
presten a la elaboración del material, filmando etc.) o indirectamente
(financiando la grabación, proporcionando local, etc.). Por contra, tanto en el
tipo de 189.1 b)… el sujeto activo actúa sobre un material ya elaborado, en
cuyo proceso de confección no ha participado, no habiendo por tanto con su
acción incidido sobre la conducta sexual del menor. Siempre que exista una
conducta que tenga repercusión sobre un menor (no sobre las imágenes
obtenidas) habrá de reconducirse la acción a la letra a)”.
La distribución es un concepto amplio, que puede abarcar distintas acciones
dirigidas a poner a disposición de terceros material pornográfico
La conducta consistente en compartir archivos mediante la utilización en
Fiscalía General del Estado
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Internet de un programa de los denominados P2P puede ser constitutiva de
difusión. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo. También la
Consulta 3/2006 declara que estos supuestos de intercambio de archivos de
material pornográfico infantil son claramente subsumibles en el concepto de
distribución pues si bien el sujeto no envía material pornográfico a los
destinatarios, permite que otros accedan al mismo, poniéndolo por tanto a
disposición de terceros.
No obstante, el propio Tribunal Supremo ha matizado, llegando a soluciones en
las que no se aplica el tipo de distribución por el mero hecho de utilizarse un
programa P2P. El TS profundiza y tiene en cuenta el cúmulo de circunstancias
concurrentes para apreciar o no el dolo de difundir, teniendo muy presente el
principio de proporcionalidad, que puede sufrir un grave quebranto si se opera
con automatismos.
En este punto pueden consultarse resoluciones como la STS nº 105/2009, de
30 de enero o la nº 236/2009, de 30 de enero, en la que se declara que “…que
el problema de la distribución (o, en otros términos, facilitar su difusión) de
archivos pornográficos en los que hayan intervenido menores…debe ser
analizado caso por caso, en función de las características del material
intervenido, el conocimiento por parte del autor de los hechos de los medios
informáticos, la distribución que se produzca a terceros, (por ejemplo
acreditando la llegada a terminales de usuarios concretos, ajenos al autor de la
difusión, en la que debe enmarcarse la búsqueda aleatoria de la policía
judicial)…”.
Esta nueva posición ha sido sancionada por el Pleno no Jurisdiccional de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, celebrado el 27 de octubre de 2009, en
donde se acordó que una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del
Fiscalía General del Estado
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Código penal, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando
incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático
empleado para descarga los archivos.
La Jurisprudencia ha consolidado la doctrina de la Consulta 3/2006 que, en
relación con el art. 189. 1 b) estableció que se ha de apreciar un único delito
aun cuando los archivos pornográficos distribuidos sean múltiples y/o afecten a
una pluralidad de menores (SSTS nº 782/2007 de 3 de octubre; 785/2008 de
25 de noviembre y 829/2008 de 5 de diciembre).
5.3 Posesión de pornografía infantil
La tipificación de la posesión se produce tras la reforma operada por LO
15/2003. Pese a la polémica que tal novedad provocó y pese a lo discutida que
fue en su trámite parlamentario, tanto la Decisión Marco 2004/68/JAI, la
Directiva de 2011 y los Convenios de Budapest y Lanzarote optaron claramente
por promover la punición de la posesión de pornografía infantil.
El art. 189.2 CP, en su redacción anterior a la reforma 1/2015, tipificaba la
conducta del que para su propio uso posea material pornográfico en cuya
elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces.
Tras la reforma se castiga en el art. 189.5 CP al que para su propio uso
adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran
utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
La reforma -siguiendo con ello lo dispuesto en la Directiva en el art. 5.2- tipifica
junto con la posesión la mera adquisición para uso propio de la pornografía
infantil.
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También en este tipo de posesión el concepto de pornografía infantil acuñado
por la reforma 1/2015 supondrá una ampliación del radio de las conductas
típicas relacionadas con la posesión, pues será delito adquirir o poseer material
pornográfico virtual o técnico.
El tipo penal de posesión requiere, como establece la STS nº 105/2009, de 30
de enero la concurrencia de los siguientes elementos: a) una posesión de
material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o
incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía…junto al
dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario
sexual; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene,
excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir,
alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar
estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines…. c)
un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con
la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que
constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada
caso).
Los subtipos agravados del art. 189.2 no se aplicarían a estas conductas (STS
nº 795/2009, de 28 de mayo).
No obstante, la concurrencia de los presupuestos fácticos de alguno de los
subtipos agravados puede y debe utilizarse a la hora de individualizar la pena
del tipo de posesión.
A fin de calibrar la gravedad de la concreta conducta y motivar la pena
específica a imponer, no solo debe valorarse el número de imágenes
intervenidas, la edad de los menores o el tipo de acto sexual, sino también el
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21
mayor o menor tiempo durante el que se ha poseído el material, el mayor o
menor grado de organización del material o cómo fue adquirido el mismo.
5.4 Acceso a sabiendas a pornografía infantil
Con el tipo de posesión anterior a la reforma 1/2015 no cabía incriminar
conductas de simple visionado de la pornografía. La posesión implica una
tenencia prolongada temporalmente, que con carácter general y operando en
Internet, implicará la correspondiente descarga del material. En este sentido se
pronunciaron las SSTS nº 373/2011, de 13 de mayo y 105/2009, de 30 de
enero.
La tendencia expansiva hacia la criminalización de cualquier comportamiento
relacionado con la pornografía infantil ha llevado a defender la tipificación del
visionado. Esta es la línea seguida por el art. 20.1. f) del Convenio de
Lanzarote. También la Declaración del III Congreso Mundial de Río, en su
punto II.-4 aboga por la tipificación del mero acceso a la pornografía infantil. La
Directiva 2011/93/UE, siguiendo la misma orientación dispone en su art. 5
apartado tercero que el acceso a sabiendas a pornografía infantil por medio de
las tecnologías de la información y la comunicación se castigará con penas
privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año
La reforma 1/2015 amplía las conductas típicas para abarcar estos supuestos,
castigando en el párrafo segundo del apartado quinto del art. 189 con la misma
pena prevista para la posesión a quien acceda a sabiendas a pornografía
infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad
necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la
información y la comunicación.
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22
Los Sres. Fiscales habrán de ser especialmente cuidadosos a la hora de
acusar por este delito, teniendo en cuenta las graves dificultades probatorias
que entraña. Habrá de optarse por no acusar cuando no esté suficientemente
acreditada la intencionalidad del acceso a los contenidos pornográficos
infantiles. La necesidad de que el acceso lo sea “a sabiendas” impone la
exigencia de un dolo directo.
A tales efectos es esclarecedor el Preámbulo de la Directiva 2011/93/UE, que
declara que debe tipificarse como infracción penal “el acceso a sabiendas,
mediante tecnologías de la información y la comunicación, a pornografía
infantil”, exigiendo que “para ser responsable, la persona debe tener la
intención de acceder a un sitio Internet en el que haya pornografía infantil y, a
su vez, saber que es posible hallar en él ese tipo de imágenes. No deben
aplicarse penas a las personas que accedan sin intención a sitios que
contengan pornografía infantil. Podrá deducirse el carácter intencionado de la
infracción, en particular, del hecho de que esta sea recurrente o de que se
cometa mediante un servicio sujeto a pago”.
En el mismo sentido, el art. 20 párrafo primero letra f) del Convenio de
Lanzarote limita la relevancia penal a las conductas de acceso a páginas web
que se realizan “a sabiendas”. La Exposición de Motivos del Convenio de
Lanzarote también afirmaba que el carácter intencional del acceso puede
demostrarse, por ejemplo, sobre la base de la frecuencia con la que el sujeto
consulta en la red dicho material o si lo hace a través del recurso a los servicios
de pago. De esta manera se minimizaría el riesgo de una a todas luces
indeseable criminalización de los accesos fortuitos o imprudentes.
El verbo típico que utiliza la Directiva 2011/92/EU en su versión inglesa para
describir esta conducta es el de knowingly obtaining access (art. 5.3), que más
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23
que equivalente a acceder lo sería a obtener o lograr acceder a espacios en
los que se encuentra alojado el material pornográfico. Con carácter general la
aplicación del tipo deberá referirse a conductas de acceso a espacios
restringidos de la red, donde se encuentran alojados materiales pornográficos
de menores. Ello no obstante, será subsumible en el tipo el visionado
consciente y voluntario de pornografía infantil sea cual sea el espacio en red de
que se trate, cuando estos extremos puedan acreditarse cumplidamente.
5.5 Asistencia a espectáculos pornográficos
En la redacción anterior a la LO 1/2015 la asistencia a espectáculos de esta
índole no estaba tipificada, aun cuando ello resultara contradictorio con la
expresa punición de la posesión de pornografía infantil.
El Convenio de Lanzarote dispone en su art 21.1.c) que cada Parte adoptará
las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como
delito el asistir, con conocimiento de causa, a espectáculos pornográficos en
los que participen niños.
Tras la reforma 1/2015 expresamente se tipifica la asistencia: conforme al
apartado cuarto del art. 189 el que asistiere a sabiendas a espectáculos
exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o
personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado
con la pena de seis meses a dos años de prisión.
A efectos de concretar la pena imponible, deberá tenerse especialmente
presente si los menores que participan en el espectáculo han alcanzado o no
los dieciséis años. En este sentido, la Directiva 2011/93/UE promueve el
castigo de la asistencia a sabiendas a espectáculos pornográficos en los que
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24
participen menores proponiendo “penas privativas de libertad de una duración
máxima de al menos dos años si el menor no ha alcanzado la edad de
consentimiento sexual, y de al menos un año si el menor ha alcanzado esa
edad”. Pese a que el art. 189 CP no distingue expresamente, a la hora de
calibrar conforme al art. 66.1.6ª CP la mayor o menor gravedad de los hechos
deberá valorarse especialmente la edad de los menores participantes en el
espectáculo.
5.6 Tratamiento de la posesión/difusión de pornografía infantil
En los supuestos en los que al imputado se le ha intervenido material del que
solo se ha acreditado posesión y material respecto del que se ha acreditado la
difusión operaría el principio de absorción previsto en el art. 8.3 CP y
solamente se castigaría la difusión. En este sentido se pronuncia la STS nº
1377/2011, de 19 de diciembre, en la que se afirma que la posesión guarda
una relación de subsidiariedad de las conductas descritas en el apartado 1-b.
En cuanto a qué trascendencia pudiera tener el hecho de que parte del material
en estos casos fuese degradante o representara violencia contra los menores,
deberán los Sres. Fiscales distinguir si se han acreditado actos de difusión (o
de posesión para la difusión) respecto de este material cualificado o si solo se
ha acreditado su posesión.
Si solamente se han acreditado actos de posesión, este material cualificado no
puede fundamentar la aplicación de subtipos agravados ni puede generar una
exasperación punitiva a la hora de concretar la pena del delito de difusión de
pornografía infantil, teniendo en cuenta que la pena privativa de libertad
asignada al delito de posesión no puede superar el año de prisión y que la
pena privativa de libertad asignada al delito de difusión va de un año a cinco
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25
años de prisión.
Si, por el contrario, respecto de ese material degradante o violento se han
acreditado actos de difusión podrá, en su caso, apreciarse el correspondiente
subtipo agravado (vid. infra los epígrafes sobre subtipos agravados 6.3.2 y
6.3.3), y si no se entiende procedente tal apreciación, podrá tenerse en cuenta
a la hora de concretar la pena dentro del límite mínimo (un año) y el límite
máximo (cinco años) prevista para el delito de difusión de pornografía infantil.
5.7 Supuestos de ausencia de antijuridicidad material
La Directiva 2011/93/UE en el apartado 8 del art 5 deja a la discreción de los
Estados miembros decidir si es punible la adquisición, posesión y producción
de pornografía infantil virtual cuando ha sido producida y está en posesión del
productor estrictamente para su uso privado, siempre que para su producción
no se haya empleado material pornográfico que represente a menores o a
personas que parezcan menores y que el acto no implique riesgo de difusión
del material.
El Proyecto de 2103 disponía en el apartado sexto del art. 189 que la
producción y posesión de pornografía infantil no serán punibles cuando se trata
del material pornográfico al que se refiere la letra c) del párrafo segundo del
apartado 1 de este artículo, siempre que el material esté en posesión de su
productor únicamente para su uso privado, y en su producción no se haya
utilizado el material pornográfico a que se refieren las letras a) y b) del mismo.
Este apartado no llegó a incorporarse al texto definitivamente aprobado. No
obstante, los Sres. Fiscales ponderarán en estos supuestos la posibilidad de
interesar el sobreseimiento de las actuaciones, pues este tipo de conductas,
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26
cuando esté excluido el riesgo de difusión de un material que no representa a
menores reales, carece de un mínimo contenido de antijuridicidad material.
Esta misma pauta será aplicable a los supuestos en los que el material se
hubiera elaborado respecto de menores mayores de 16 años, con pleno
consentimiento de éstos y en condiciones que excluyan totalmente el riesgo de
difusión a terceros. De nuevo aquí, pese a que la conducta sería formalmente
antijurídica, desde un punto de vista de antijuridicidad material no se colmaría
el mínimo exigible, no produciéndose lesión al bien jurídico protegido. La propia
Decisión Marco 2004/68/JAI (art. 3.2 b) preveía la posibilidad de excluir la
respuesta penal en supuestos en los que el protagonista de la imagen
producida o poseída sea un menor que hubiera alcanzado la edad de
consentimiento sexual, que hubiera consentido y que la imagen se destinara a
exclusivo uso privado.
Piénsese en una relación entre un adulto y una menor de 17 años sin ningún
tipo de engaño o abuso, en condiciones tales en que la intranscendencia penal
de la conducta subyacente no dejara dudas. Si en el curso de la relación se
lleva a cabo una grabación en las condiciones antedichas, formalmente se
cometería el delito del art 189.1 a), aunque parece claro, materialmente no
concurriría el contenido de antijuridicidad que fundamenta la punición de tal
conducta.
Las acciones que solo formalmente contradicen la norma no pueden ser
consideradas antijurídicas. La contradicción con la norma es meramente formal
cuando no se ofende el bien jurídico protegido.
6. Subtipos agravados de pornografía infantil
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6.1 Introducción
La previsión de subtipos agravados en los delitos relacionados con la
pornografía infantil ha sido promovida desde numerosas instancias
internacionales.
Nuestro Código Penal asume la incorporación de subtipos agravados y así, el
apartado segundo del artículo 189 recoge ocho supuestos.
Debe repararse en que la penalidad prevista para los subtipos genera una
consecuencia inmediata: a diferencia de lo que ocurre con los tipos básicos de
pornografía infantil, la apreciación de un subtipo agravado supone el ineludible
ingreso en prisión del condenado, pues queda automáticamente fuera de la
posibilidad de obtener la suspensión de la ejecución de la pena.
El informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 al Anteproyecto de 2012
critica el mantenimiento de la “aplicabilidad genérica de los subtipos agravados
tanto a las conductas de utilización de menores para la pornografía (letra a)
como a la difusión de material pornográfico (letra b). Debe aquí recordarse que
tal previsión ha dado lugar a graves discrepancias doctrinales y
jurisprudenciales que deberían zanjarse vía legislativa, estableciendo
claramente qué subtipos son aplicables tanto a la utilización de menores como
a la difusión de material y qué subtipos son solo aplicables a la utilización de
menores…Entendemos, por tanto, que la reforma no puede obviar la necesidad
de clarificar a qué conductas son aplicables cada uno de los subtipos. Piénsese
además, que con la incorporación al concepto de material pornográfico infantil
de la pornografía virtual que se realiza en el Anteproyecto la cuestión puede
adquirir niveles de confusión aún más intensos que los que ya en la actualidad
se han generado.”
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28
Pese a la atinada observación del Consejo Fiscal, el Legislador continúa sin
determinar expresamente qué subtipos agravados se aplican a uno y otro tipo
básico. La duda surge en relación con la aplicabilidad de los subtipos a las
conductas de simple difusión de material sin utilización directa de menores (art.
189.1 b). Por ello, se exponen a continuación una serie de criterios
hermenéuticos para garantizar la unidad de actuación en un punto en el que las
repercusiones del seguimiento de una u otra interpretación son extremas.
6.2 Cuestiones comunes
Por expresa referencia legal a los actos previstos en el art. 189.1 CP queda
claro que en ningún caso deben aplicarse los subtipos a las conductas de
mera posesión de material pornográfico (art. 189.5).
Aunque no se prevé un tratamiento específico para los supuestos en los que
concurra más de un subtipo, tal circunstancia habrá de tenerse en cuenta a la
hora de determinar la concreta pena a imponer dentro de esa horquilla amplia
de cinco a nueve años. En este sentido se pronuncia la STS nº 588/2010, de
22 de junio.
Está fuera de dudas que la aplicación de los tipos básicos del art. 189.1 CP
exige que el sujeto activo capte con el dolo los elementos que integran el tipo
objetivo, entre los que se incluye, claro es, la minoría de edad de quien es
utilizado para la elaboración del material pornográfico. No es necesario dolo
directo, siendo suficiente que concurra dolo eventual, pudiendo entenderse
colmadas las exigencias del tipo subjetivo con la concurrencia del denominado
dolo de indiferencia (STS nº 342/2013, de 17 de abril).
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29
Pero una cosa es dar por acreditado que el acusado conocía que operaba
sobre material pornográfico infantil y otra distinta es dar por acreditado que
operaba sobre material pornográfico cualificado. Para acreditar este extremo
agravatorio es necesario un nivel de exigencia mayor. Así, el ATS nº
1697/2013, de 26 de septiembre declara que “por el nombre de los archivos
que obran en poder del acusado, se infiere que este introdujo parámetros de
búsqueda relacionados con actuaciones sexuales con menores, pero ello no es
suficiente para fundamentar que conociera el contenido exacto de cada uno de
los videos y que pudiera saber que uno de ellos tenía un contenido
particularmente degradante, por lo que, precisamente aplicando el principio “in
dubio pro reo”, la Sala resolvió conforme a la tutela de los derechos de
acusado”.
En este mismo sentido –mayores niveles de exigencia para apreciar los
subtipos- se pronuncian las SSTS nº 674/2010, de 5 de julio y 1299/2011, de
17 de noviembre.
6.3 Análisis de los diferentes subtipos agravados
6.3.1 Utilización de menores de 16 años
6.3.1.1 Ideas generales
El art 189.2 a) castiga a los que realicen los actos previstos en el apartado
primero del mismo precepto (que se refiere a la utilización de menores y a la
difusión de material) cuando se utilice a menores de dieciséis años.
Para aplicar el subtipo será necesario la utilización de menores reales, por su
propia configuración, por lo que, no podrá integrarse por pornografía virtual o
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30
técnica.
El subtipo persigue fortalecer la protección penal para los menores de 16 años
de edad, partiendo de que tal edad es la que –en principio- se fija en nuestro
ordenamiento para tener capacidad de consentimiento sexual, tras la reforma
operada por LO 1/2015.
El dolo del sujeto activo debe abarcar la minoría de 16 años del menor, al
menos en su modalidad eventual.
6.3.1.2 Aplicabilidad del subtipo agravado a los supuestos de difusión de
pornografía
En relación con la aplicabilidad del subtipo agravado a los supuestos del
artículo 189.1.b) CP (difusión de pornografía) la Fiscalía del TS la ha fundado
en tanto se agrava la pena a quienes realicen los actos previstos en el apartado
1 de este artículo, siendo así que el número 1 incluye los apartados a)
(utilización directa de menores) y b) (difusión de pornografía), por lo que
abarcaría ambos, conforme al principio ubi lex non distinguit nec nos
distinguere debemus. También alega que las dos letras del número 1 del
artículo 189 CP contienen conductas a las que el legislador señala la misma
penalidad, lo que acredita que se consideran de equivalente gravedad, y ello
pese a que las conductas del apartado a) protegen la indemnidad sexual de
menores concretos y las del apartado b) defienden la indemnidad sexual de los
menores en general como tipo de peligro.
Sin embargo, existe una jurisprudencia muy asentada contraria a la aplicación
de este subtipo a las conductas de difusión tipificadas en el art. 189.1 b). En
este sentido cabe citar las SSTS nº 1110/2009, de 16 de noviembre,
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31
1055/2009, de 3 de noviembre, 674/2010, de 5 de julio y 1299/2011, de 17 de
noviembre.
Pese a excluir la aplicación al caso de este subtipo agravado a un supuesto de
difusión, la STS nº 1055/2009, de 3 de noviembre tiene en cuenta que el
material intervenido se refiere a menores de 13 años a efectos de imponer
mayor pena en el proceso de individualización. También en este sentido se
pronuncia la STS nº 873/2009, de 23 de julio.
La reforma operada por LO 1/2015 zanja definitivamente la cuestión, debiendo
entenderse que solamente cabe aplicar el subtipo agravado previsto en el art
189.2 a) a quienes operan sobre menores de dieciséis años, pero no a quienes
lo que hacen es difundir material relativo a menores de dieciséis años, pues
otra interpretación, además de contrariar el sentido del verbo utilizar, supondría
una quiebra del principio de proporcionalidad, al generar una exasperación
punitiva de gran intensidad frente a prácticamente todas las conductas de
difusión.
6.3.2 Carácter particularmente degradante o vejatorio de los hechos
6.3.2.1 Concepto legal
La letra b del art. 189.2 CP exaspera la sanción cuando los hechos revistan un
carácter particularmente degradante o vejatorio.
Este subtipo tampoco podría integrarse con pornografía virtual o técnica, pues
al referir lo degradante o vejatorio a “los hechos” entendemos exige afectación
de menores reales.
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La STS nº 1299/2011, de 17 de noviembre analiza los requerimientos que el
principio acusatorio impone para la aplicación de este subtipo: es necesario
que el escrito de acusación especifique los datos concretos que lo integran, es
decir, los datos fácticos que hacen que revista un carácter particularmente
degradante o vejatorio, o como dice el TS los “hechos específicos insertables
en el subtipo agravado”. Ello se conecta con la exigencia, para la aplicación de
este subtipo, de una explicación justificativa específica. En este sentido, se
pronuncia la STS nº 130/2010, de 17 de febrero, declarando que en relación
con tal explicación “la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar
la posibilidad de defensa del recurrente quien se vería imposibilitado de discutir
la aplicación del derecho ante una instancia superior”. En este mismo sentido el
ATS nº 1299/2011, de 29 de septiembre, exige “…motivación expresa y
detallada por parte del órgano enjuiciador”.
Los Sres. Fiscales deberán, pues, describir cumplidamente en la conclusión
primera del escrito de acusación qué circunstancias justifican la calificación de
los actos como particularmente vejatorios y degradantes.
6.3.2.2 Hechos incluibles
Se utilizan conceptos indeterminados que dificultan la tarea exegética. No
obstante existen ciertos supuestos en los que la aplicación de este subtipo no
debería generar dudas (sadomasoquismo, zoofilia, coprofilia, prácticas
sexuales con bebés y otros hechos análogos especialmente vejatorios para con
los niños).
Se discute si la penetración debe automáticamente dar lugar a la apreciación
de este subtipo. Rechazan tal automatismo las SSTS nº 588/2010, de 22 de
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33
junio y nº 184/2012, de 9 de marzo.
Son varias las resoluciones que exigen para aplicar la agravación “una
especialidad superadora de la normal repulsión que provoca un archivo
pornográfico con menores” (SSTS nº 1299/2011, de 17 de noviembre, nº
130/2010, de 17 de febrero y ATS nº 1299/2011, de 29 de septiembre).
En un supuesto de utilización de menores para la elaboración de material
pornográfico, la STS nº 803/2010, de 30 de septiembre introduce criterios para
interpretar este subtipo, resaltando su similitud con la agravación contenida en
el art. 180.1.1 para las agresiones sexuales: “el trato degradante o vejatorio
equivale a realizar acciones con el fin de humillar, deshonrar, hacer despreciar
o envilecer a alguien afectado a su dignidad humana, siempre y cuando ese
especial salvajismo o brutalidad refleje un grado tan llevado a perversión del
sujeto que justifique la exasperación de la pena tan notable como la que
establece el subtipo agravado del art. 189.3”. Esta misma resolución admite la
aplicación del subtipo ante un supuesto de coprofilia.
La zoofilia claramente integraría el subtipo. En este sentido se pronuncia la
STS nº 340/2010, de 16 de abril.
La STS nº 12/2015, de 20 de enero considera también particularmente
degradante, a los efectos de la aplicación de la agravación prácticas como la
urolagnia, undinismo o “lluvia dorada”, al obrar entre los soportes difundidos
videos de adultos orinando en el rostro de los niños.
6.3.2.3 Aplicabilidad del subtipo del carácter particularmente degradante o
vejatorio a los supuestos de difusión
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El subtipo es evidentemente aplicable a los supuestos en los que la conducta
base se integra por la utilización de menores. Sin embargo, la aplicabilidad de
este subtipo a los supuestos de difusión de material (art. 189.1 b) genera
dudas.
La STS nº 340/2010, de 16 de abril es terminante en la exclusión de la
aplicación del subtipo agravado a quienes no han participado en la elaboración
del material, declarando que “aunque el material pudiera considerarse
merecedor de la especial agravación…ya que, pese a la escasa
argumentación, los hechos probados refieren situaciones de bestialismo, tal
elemento no puede considerarse en relación con el acusado que, autor de la
modalidad típica del artículo 189.1, b), no ha participado en la elaboración del
material pornográfico”.
Por contra, la STS nº 674/2010, de 5 de julio abre el portillo a la posible
aplicación de este subtipo a supuestos en los que la acción se limita a la
difusión. Así, esta resolución declara que “no resulta fácil excluir la aplicación
del tipo agravado a aquellos casos en los que el usuario que no ha participado
en el proceso de creación o producción de esos archivos…opta
conscientemente por su distribución…pese a conocer el carácter singularmente
degradante y vejatorio de su contenido. Esa mayor intensidad de la ofensa al
bien jurídico, producida por una acción en la que no ha de faltar el dolo directo
o eventual, justificaría la aplicación del tipo agravado, sin que exista argumento
gramatical -como acontece en el apartado a) del mismo precepto, que emplea
el vocablo utilicen a niños – o contextual que lo impida. Conviene reparar,
además, en que el bien jurídico protegido en supuestos como el que ahora es
objeto de enjuiciamiento, tiene mucha más relación con el derecho a la
intimidad y a la propia imagen de los menores…y, en fin, a su dignidad
constitucionalmente protegida…Y desde la perspectiva de la protección del
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35
bien jurídico, parece evidente que quien, conociendo el contenido de esos
archivos, pese a su carácter particularmente vejatorio los difunde, intensifica la
ofensa a esos bienes tutelados. Los efectos lesivos que para esos bienes
jurídicos tiene la incorporación indiscriminada a la red de tales imágenes,
resultan prácticamente irreparables. De ahí la procedencia de mayor pena”.
El ATS nº 1299/2011, de 29 de septiembre y la STS nº 12/2015, de 20 de enero
admiten igualmente la aplicación de este subtipo en supuestos de difusión del
material degradante.
La STS nº 674/2010, de 5 de julio aún admitiendo la posibilidad de aplicar el
subtipo a los meros difusores, exige no obstante la concurrencia de un dolo
específico: “no se puede agravar la conducta de quien difunde archivos
particularmente vejatorios -por así permitirlo la tecnología del programa de
intercambio utilizado- si no consta acreditado el conocimiento del autor
respecto del contenido de tales archivos. De ahí la importancia de que, tanto en
la investigación inicial como en la resolución de instancia, se precise si los
archivos alojados en alguno de los discos empleados por el imputado fueron
efectivamente abiertos, acto del que queda reflejo en el sistema y que puede
ser objeto de descripción en el correspondiente informe pericial”.
En esta misma línea de exigir un dolo cualificado puede citarse el ATS nº
1697/2013, de 26 de septiembre.
En el análisis de la concurrencia de este dolo específico la STS nº 1299/2011,
de 17 de noviembre analiza un supuesto en el que de entre casi tres mil videos
pornográficos solo uno puede considerarse especialmente vejatorio, sopesando
tal dato para concluir con que no puede afirmarse con que el dolo lo abarcara.
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Conforme a lo expuesto, los Sres. Fiscales defenderán la aplicabilidad del
subtipo a los supuestos de difusión siempre que se acredite el dolo específico
en relación con los concretos materiales degradantes difundidos y en tanto no
se consolide otro criterio jurisprudencial opuesto.
6.3.3 Representación de menores o personas con discapacidad víctimas
de violencia física o sexual.
6.3.3.1 Ideas generales
La letra c) del art. 189.2 agrava la pena cuando el material pornográfico
represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial
protección que sean víctimas de violencia física o sexual.
Este subtipo tampoco podría aplicarse al material virtual o técnico, pues en
ellos no habría propiamente víctimas.
6.3.3.2 Hechos subsumibles
Las SSTS nº 674/2009 de 20 de mayo, 795/2009 de 28 de mayo y 340/2010 de
16 abril), al igual que acaecía con el subtipo de carácter particularmente
degradante o vejatorio, exigen para aplicar la agravación una especialidad,
superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con
menores.
Para el TS se contemplan de forma alternativa “dos formas de violencia: una,
equivalente a la fuerza material o maltrato de obra; y otra… con la naturaleza
misma del acto o actos sexuales practicados, susceptibles de despertar un
mayor grado de satisfacción de esta índole (sadismo…etc)” (SSTS nº 588/2010,
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de 22 de junio, 1098/2010, de 13 de diciembre y 12/2015, de 20 de enero).
Para la STS nº 588/2010, de 22 de junio la violencia física “ha sido considerada
como la que supone el empleo de medios violentos destinados a vencer la
resistencia del ofendido. El tema estriba no tanto en constatar si ha existido
algún tipo de fuerza física por mínima que sea, como si esa fuerza estaba
destinada a vencer una resistencia exteriorizada…”
Se entiende por violencia sexual acciones o situaciones de forzamiento
equiparables a una violación o agresión sexual o casos de niños que aparecen
atados de pies y manos, supuestos de especial sometimiento e inmovilización
que excedan de la “simple” relación sexual con un menor -incluso de menores
de 13 años (STS nº 1377/2011, de 19 de diciembre).
Con la redacción anterior se defendió por un sector doctrinal que este subtipo
solo se debía aplicar respecto de niños, no respecto de todos los menores de
edad.
Tras la reforma operada por LO 1/2015, la referencia a los niños ha sido
sustituida por la de menores, por lo que claramente abarcará a todos los
menores de edad.
6.3.3.3 Aplicabilidad del subtipo a los supuestos de difusión
El subtipo se refiere no a la utilización de niños sino al material pornográfico, lo
que apuntaría a la aplicabilidad tanto a conductas de utilización de menores
como de distribución.
La STS nº 588/2010, de 22 de junio, de forma un tanto confusa parece
Fiscalía General del Estado
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decantarse por reservar el subtipo a los tipos de utilización de menores.
En la duda deberán los Sres. Fiscales decantarse por aplicar este subtipo
respecto a conductas de mera difusión, siempre trasladando las garantías y
requisitos que se exigen para calificar los hechos como particularmente
degradantes o vejatorios y aplicarlo a los que difunden material, pues se
aprecia eadem ratio. Habrá, en definitiva, de exigirse un dolo específico,
debiendo estar acreditado el conocimiento del autor del contenido agravado de
ese concreto material y su ánimo de difundirlo.
La STS nº 184/2012, de 9 de marzo claramente admite que al delito de la
distribución de pornografía infantil, previsto en el artículo 189.1.b), pueda
aplicársele el subtipo de representación de menores víctimas de violencia física
o sexual. En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 12/2015 de 20 de enero.
Desde luego, si se entendiera no aplicable el subtipo a la mera difusión, habría
de ser tenida en cuenta en estos casos para la graduación de la pena conforme
al art. 66 CP la naturaleza especialmente abyecta de este material.
6.3.3.4 Compatibilidad del subtipo de violencia física o sexual con el de
hechos especialmente degradantes
Unas mismas circunstancias no pueden dar lugar a la aplicación simultánea de
este subtipo y del subtipo relativo a hechos particularmente degradantes o
vejatorios. En este sentido se pronuncia la STS nº 184/2012, de 9 de marzo.
Cabrá defender no obstante la compatibilidad cuando uno y otro subtipo se
apliquen en razón a distintas sevicias (v.gr. además de someter al menor a
prácticas de bestialismo, antes o después se le somete a prácticas
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39
sadomasoquistas). Desde luego, cabe aplicar ambos subtipos cuando el
material difundido comprende archivos con escenas degradantes y archivos
con escenas violentas (en este sentido, STS nº 12/2015, de 20 de enero).
6.3.4 Puesta en peligro de la vida o salud de la víctima
La reforma operada por LO 1/2015 incorpora un subtipo de nuevo cuño en la
letra d: cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por
imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
Su incorporación deriva directamente de la Directiva 2011/93/UE que prevé la
inclusión como tal en su art 9 f) que el autor de la infracción haya puesto en
peligro la vida del menor de forma deliberada o negligente. En este sentido se
pronuncia el Dictamen del Consejo de Estado de 27 de junio de 2013.
El subtipo de mera actividad se castigará con independencia del delito de
resultado doloso o culposo que hubiera provocado.
Este nuevo subtipo solo podrá aplicarse al tipo de utilización de menores (189.1
a) y no al de difusión de pornografía (189.1 b). Tampoco podrá aplicarse a
supuestos de pornografía virtual, pues se requiere una víctima real.
6.3.5 Material pornográfico de notoria importancia.
El subtipo agravado de la letra e) intensifica la sanción penal cuando el material
pornográfico fuera de notoria importancia.
El Legislador asume las sugerencias del informe del Consejo Fiscal y sustituye
el anterior subtipo cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al
Fiscalía General del Estado
40
valor económico del material pornográfico. El informe del Consejo Fiscal de 8
de enero de 2013 propuso la supresión o la reformulación de este subtipo:
creemos que debiera bien suprimirse este subtipo, bien sustituirlo por uno que
agravara la responsabilidad de quien distribuyera material pornográfico en
cantidad de notoria importancia (con lo que se eludiría el espinoso problema de
la valoración del material)… Si se optara por este nuevo subtipo de notoria
importancia, debiera introducirse alguna pauta restrictiva, teniendo en cuenta
que desde un punto de vista criminológico, los consumidores-difusores de
pornografía infantil caen frecuentemente en patrones de lo que se ha
denominado collecting behaviour, acumulando gran cantidad de material.
El subtipo se refiere al material pornográfico, por lo que parece claro que podrá
aplicarse al tipo de difusión.
Se orillan pues las dificultades inherentes a valorar económicamente el material
pornográfico. No será ya necesaria la tasación del valor del material.
En todo caso, el mayor reproche derivaría de la constatación de que se han
realizado actos de difusión respecto del material pornográfico de notoria
importancia. Por contra, no será el subtipo aplicable ni a los simples
poseedores ni a quienes habiendo acumulado material de notoria importancia
no han difundido “en notoria importancia”. Por tanto, la exasperación
penológica no debe activarse para los que simplemente acumulan material sino
solo para los que difunden masivamente material.
Este subtipo sí podría integrarse con material virtual o técnico, siempre que
hubiera sido objeto de difusión o estuviera dispuesto para la difusión.
Fiscalía General del Estado
41
6.3.6 Pertenencia del culpable a una organización o asociación dedicada a
la realización de tales actividades.
El art. 189.2 f) incorpora un subtipo del siguiente tenor: cuando el culpable
perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicare a la realización de tales actividades.
Este subtipo será también aplicable a organizaciones o asociaciones dedicadas
a la producción de pornografía virtual o técnica.
Ha sido apreciado en un supuesto en el que el delito es cometido a través de
redes informáticas (STS nº 1444/2004, de 10 de diciembre). Esta resolución
aplica el subtipo en un supuesto de pluralidad de usuarios que, coincidentes en
un “lugar de encuentro” virtual en Internet, coordinan sus acciones para
potenciar las posibilidades de consumo de las imágenes dañinas para los
derechos de los menores, permitiendo, además, su difusión incluso a otras
personas ajenas al grupo organizado…”
El TS concluye con que concurre el subtipo de organización “toda vez que no
sólo el recurrente actuó en colaboración con los otros integrantes del “grupo”
de proveedores y consumidores del material pornográfico prohibido, con una
específica atribución de funciones, cual la confección y aporte de “álbumes” de
fotografías por él elaborados a un “depósito” centralizado en una específica
página “web”, sino que, además, con ello posibilitaba también el acceso de
terceros a esa oferta…ampliando la agresión al derecho a la indemnidad sexual
de las víctimas de la infracción que es, en definitiva, la razón de ser esencial y
el fundamento de la previsión legal agravatoria de la conducta”.
En sentido contrario se pronuncia la STS nº 913/2006, de 20 de septiembre, en
Fiscalía General del Estado
42
la que se desestima la concurrencia del subtipo de organización al no
considerar a las llamadas ‘comunidades de Microsoft’ verdaderas
organizaciones o asociaciones de delincuentes de pornografía infantil.
No es admisible una interpretación que aplicara el subtipo al mero intercambio
peer to peer de archivos, pues sería claramente extensiva y contraria al
principio de proporcionalidad. En este sentido cabe citar la STS nº 107/2010,
de 16 de febrero, que rechaza aplicar el subtipo declarando que “sobre esta
cuestión tampoco aparece dato alguno que vincule al recurrente con tales
organizaciones, a no ser, como acertadamente señala el Tribunal a quo que se
tenga por tal las redes de intercambios masivos de archivos en Internet que,
precisamente, constituyen el vehículo para la comisión de las acciones típicas
del art. 189.1.b) CP.”
No merecería este juicio crítico la aplicación del subtipo en supuestos de
comunidades virtuales en las que realmente existe un reparto de papeles y una
coordinación en circunstancias tales que se incremente el potencial lesivo de la
conducta. En este sentido se pronuncia el ATS nº 25/2011, de 10 de febrero:
“…el recurrente además de proporcionar material de pornografía infantil a
terceros pertenecía a un foro, ocupando una posición jerárquica descrita como
“nobles del reino” que le permitía tener acceso a zonas específicas de la red a
las que no podían acceder otros usuarios. El hecho de que el acusado
alcanzara una posición relevante en dicho foro se debió al número de
imágenes que aportó, tanto tomadas por él mismo como procedentes de otras
descargadas por él previamente realizadas de Internet. Se estima correcta
pues, la subsunción de esta conducta en el art. 189.3 e) del Código Penal bajo
la referencia a la integración del recurrente en una organización, incluso de
carácter transitorio, que se dedica a este tipo de actividad…”
Fiscalía General del Estado
43
Este supuesto también puede ser aplicado tanto al tipo de utilización como al
de difusión, pues el precepto no distingue.
Debe tenerse presente que el subtipo agravado entrará en concurso de leyes
en relación con los tipos del Capítulo VI del Título XXII del Libro II, de las
organizaciones y grupos criminales o, en su caso, con el delito de asociación
ilícita del art. 515.1º.
Con independencia de cualquier otro planteamiento, dicho concurso de leyes
entre los arts. 189.2.f) y 570 bis y 570 ter CP habrá de resolverse conforme al
criterio de alternatividad, toda vez que el párrafo segundo del apartado
segundo del art. 570 quáter opta por tal solución, al establecer que en todo
caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieran
comprendidas en otro precepto de este Código será de aplicación lo dispuesto
en la regla 4ª del art. 8.
El Legislador ha decidido que en el ámbito de las organizaciones y grupos
criminales el mayor desvalor del hecho de pertenecer a una organización
criminal justifica la aplicación de la sanción más grave, con el objeto de evitar
sanciones atenuadas derivadas de la eventual existencia de discordancias
punitivas entre los distintos tipos penales.
Aunque el expresado concurso de leyes entre los arts. 189.2.f) y 570 bis y 570
ter CP se produce porque la pertenencia a una organización o grupo está
tipificada en ambas disposiciones, sin embargo, hay que tener en cuenta que el
primero de estos artículos castiga conjuntamente dos conductas: la relativa a la
pornografía infantil y la de pertenecer a una organización incluso de carácter
transitorio (incluyendo en el tipo el desvalor de ambas); mientras que los tipos
de organización o grupo únicamente tipifican esta última conducta.
En su virtud, para resolver el expresado concurso de normas, determinando
Fiscalía General del Estado
44
qué disposición tiene señalada sanción de mayor gravedad, habrán de
compararse por un lado las penas imponibles conforme al art. 189.2 CP (cinco
a nueve años de prisión) y por otro lado con las que resulten de aplicar el tipo
del art. 570 bis, o en su caso, del art. 570 ter CP, y el delito de pornografía
infantil (tipo básico o subtipo agravado, si concurre otra circunstancia
cualificante distinta de la de pertenecer a una organización (pues su
apreciación duplicada supondría la vulneración del principio non bis in idem).
A efectos del cálculo de la pena imponible al concurso de delitos entre el delito
de pornografía infantil y el delito de organización o grupo criminal debe tenerse
presente que, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, el
concurso puede ser real o ideal.
El subtipo del art. 189.2.f) CP admite su aplicación a estructuras transitorias.
Tal modalidad no podría incardinarse en el concepto de organización y
asociación, pero sí podría subsumirse en el concepto de grupo criminal, toda
vez que se corresponde con una agrupación de personas no suficientemente
estructurada para perpetuarse en el tiempo. De nuevo en estos casos habrá de
aplicarse el principio de alternatividad, calificando los hechos bien como delito
de pornografía infantil en su modalidad agravada, bien como delito de
pornografía infantil en su modalidad no cualificada en concurso ideal con un
delito de integración en grupo criminal.
6.3.7 Hechos cometidos por ascendiente, tutor, curador, guardador,
maestro o encargado del menor
6.3.7.1 Ideas generales
También se construye un subtipo agravado cuando el responsable sea
Fiscalía General del Estado
45
ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona
encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor
o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de
cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que
haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad
(art 189.2 g).
La mayor antijuridicidad y culpabilidad de la conducta es evidente, toda vez que
quien así actúa quebranta la posición de garante y los deberes específicos que
el ordenamiento jurídico le atribuye respecto del menor.
La nueva configuración del subtipo incorporada por la LO 1/2015, inspirada a
su vez por la Directiva, le dota de unos contornos más amplios, pudiendo
entenderse aplicable a profesores, educadores o asimilados que, aunque no
estén encargados del menor, hayan abusado de su posición de confianza o
autoridad.
El subtipo agravado de la letra g) tampoco podría aplicarse a la pornografía
virtual o técnica.
6.3.7.2 Hechos subsumibles
El ATS nº 1839/2010, de 14 de octubre considera aplicable este subtipo
“porque en los hechos probados se indica que se elaboró material pornográfico
con una menor con la que convivía y ejercía autoridad paterna (como se indica
en los hechos el recurrente la estima como su hija, considerándola como hija
adoptiva y cuidándola como tal aunque no haya formalizado la adopción y la
niña le ha considerado su padre)”.
Fiscalía General del Estado
46
Debe también entenderse aplicable este subtipo a las personas que ejercen de
“canguros”, cuanto cometen los hechos con los menores cuyo cuidado les ha
sido encomendado.
El subtipo sería aplicable tanto a la producción como a la difusión, pues en
ambos casos antijuridicidad y culpabilidad presentan una especial intensidad.
6.3.8 Concurrencia de la agravante de reincidencia
La letra h) incorpora un nuevo subtipo agravado: cuando concurra la agravante
de reincidencia.
El Legislador trata de dar cumplimiento a la Directiva 2011/93/UE pese a que lo
único que la misma exigía era que se agravara la responsabilidad en el
supuesto de que el autor de la infracción hubiera sido condenado con
anterioridad por infracciones de la misma naturaleza. Esto se cumple con la
previsión de la agravante genérica de reincidencia.
Constatada la concurrencia de reincidencia, habrá de apreciarse este subtipo
agravado. En ningún caso cabrá apreciar simultáneamente la agravante de
reincidencia y el subtipo agravado de reincidencia, pues se incurriría en una
flagrante doble valoración sancionadora.
Debe tenerse presente que el art. 190 CP equipara en estos supuestos la
condena de un Juez o Tribunal extranjero a las sentencias de los Jueces o
Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia
agravante de reincidencia.
6.3.9 Subtipo hiperagravado
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47
La Directiva 2011/93/UE prevé agravar la responsabilidad cuando se emplee
coacción, fuerza o amenazas con un menor, imponiendo una pena que permita
alcanzar los ocho años de prisión (art. 4.3).
El apartado tercero del art. 189 tras la reforma operada por LO 1/2015 dispone
que si los hechos a que se refiere la letra a) del apartado primero (utilización de
menores con fines pornográficos) se hubieran cometido con violencia o
intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los
apartados anteriores.
El subtipo hiperagravado puede, pues operar sobre la pena prevista en el
apartado primero (prisión de uno a cinco años) y sobre la pena prevista en el
apartado segundo (prisión de cinco a nueve años). En este último caso la pena
pues pivotaría entre los nueve años y un día y los trece años y seis meses.
Debe en primer lugar delimitarse el subtipo agravado, que castiga la aparición
de la violencia física (o sexual) en el material pornográfico, del subtipo
hiperagravado, que castiga la concurrencia de esa violencia física (o
intimidación) en la elaboración del material, independientemente de que
posteriormente aparezca o no en el material elaborado. Por tanto, si se utiliza
violencia para elaborar el material y la violencia aparece reflejada en el mismo,
debiera en principio apreciarse un delito del art. 189.1 a) con la concurrencia
del subtipo agravado del art. 189.2 c) y con la concurrencia del subtipo
hiperagravado del art. 189.3.
En el supuesto en que se emplee violencia o intimidación para conseguir
elaborar el material pornográfico pero no se utilice para consumar el acto
sexual podrá aplicarse el subtipo hiperagravado sin que se planteen problemas
concursales. Piénsese en supuestos en que se utilice intimidación sobre un
Fiscalía General del Estado
48
menor para lograr elaborar una filmación centrada en sus genitales pero sin
obligarle a llevar a cabo ningún acto sexual.
Si la violencia o intimidación se emplean para consumar el acto sexual reflejado
en el material pornográfico la aplicación del subtipo hiperagravado planteará
problemas concursales.
Hasta la reforma 1/2015 se venía entendiendo que los actos sexuales
perpetrados para elaborar el material pornográfico debían castigarse
autónomamente, en régimen de concurso de delitos con el tipo de utilización de
menores para fines pornográficos.
En este sentido, la Consulta 3/2006, de 29 de noviembre, sobre determinadas
cuestiones respecto de los delitos relacionados con la pornografía infantil
considera que “en relación con el tipo previsto en el art. 189.1 a), si además de
la utilización del menor para elaborar material pornográfico, los actos grabados,
filmados o fotografiados son en sí constitutivos de abuso sexual o agresión
sexual, también deberán ser aplicados estos tipos en régimen de concurso
real”. El Tribunal Supremo asume la exégesis de la aplicación simultánea de
tipos: “no forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos
sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión
sexual o abuso sexual” (STS nº 947/2009, de 2 de octubre). También en esta
línea cabe citar la STS nº 795/2009, de 28 de mayo.
Tras la reforma operada por LO 1/2015 deberán los Sres. Fiscales entender
que no será posible apreciar el subtipo hiperagravado en relación con el tipo de
utilización de menores para elaborar material pornográfico y además apreciar
simultáneamente el correspondiente tipo de agresión sexual, cuando la
violencia o intimidación se hubieran utilizado para hacer ejecutar al menor el
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49
acto sexual grabado, fotografiado o filmado. De proceder a tal aplicación
simultánea se incurriría en un claro bis in idem.
Por ello, los Sres. Fiscales, hasta tanto no se consolide una línea
jurisprudencial opuesta, optarán en estos casos por aplicar las normas que
para resolver el concurso de leyes se contemplan en el art. 8 CP, de modo que
bien aplicarán el tipo del art. 189.1 a) con la agravación contemplada en el art.
189.3, bien aplicarán el tipo del art. 189.1 a) en concurso real con el tipo
correspondiente a la agresión sexual en el que pudieran subsumirse los hechos
que generaron la elaboración del material. Serán las concretas circunstancias
en cada caso concurrentes las que orienten a la hora de seleccionar el principio
aplicable para resolver el concurso de leyes. En principio, no habría relación de
especialidad, subsidiariedad o absorción, por lo que salvo que tales
circunstancias aconsejen otra solución habrá de optarse por el principio de
alternatividad.
Todo ello sin perjuicio de que la prolongación temporal de la actuación violenta,
y con ella, de la privación de libertad sobre el menor, podrá generar
eventualmente la apreciación de otras modalidades concursales.
7. La pena de inhabilitación
Conforme a la nueva previsión del apartado tercero del art. 192 CP, en sus
conclusiones los Sres. Fiscales habrán de interesar además de las penas
principales correspondientes, la pena de inhabilitación especial para cualquier
profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo
con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la
duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la
sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto
Fiscalía General del Estado
50
una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el
número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el
condenado.
8. Otras medidas a instar por el Ministerio Fiscal
Tras la reforma operada por LO 1/2015, se prevé la posibilidad de que el
Ministerio Fiscal inste con carácter cautelar la retirada o bloqueo del acceso
a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español de
las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o
difundan pornografía infantil (apartado octavo del art. 189 CP). En este punto
la reforma también sigue la línea marcada por la Directiva 2011/92/UE en su
artículo 25.
Esta previsión se conecta tanto con la norma básica del 13 LECrim como con el
art. 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico que prevé la retirada de aquellos datos
que atenten contra los principios que se relacionan en el propio artículo entre
los cuales se encuentran el respeto a la dignidad de la persona y la protección
de la juventud y de la infancia.
Como quiera que en los primeros momentos podrá no ser conocido si cabe la
retirada o únicamente el bloqueo, los Sres. Fiscales, cuando sea necesario,
instarán la medida cautelar de retirada y, alternativamente la medida cautelar
de bloqueo de tales páginas o aplicaciones.
De no haberse acordado esta medida con carácter cautelar, los Sres. Fiscales
interesarán que se adopte en sentencia.
Fiscalía General del Estado
51
Por otro lado, conforme a las previsiones del Convenio de Lanzarote, se
añade el artículo 129 bis para la inclusión de perfiles de condenados en
la base de datos de ADN.
En virtud de este precepto el juez o tribunal podrá acordar la toma de
muestras biológicas y la realización de análisis para la obtención de
identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de
datos policial respecto de condenados por delito grave contra la libertad o
indemnidad sexual, cuando de las circunstancias del hecho,
antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información
disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración
delictiva. el art. 129 bis abre la previsión legal, ante la negativa del sujeto a
cumplir la orden judicial, del uso de medios coactivos para su ejecución
forzosa.
Cuando en el tipo de utilización de menores o de difusión de pornografía infantil
concurra algún subtipo agravado se superaría el umbral del delito grave, por lo
que los Sres. Fiscales, ponderando las circunstancias concurrentes, si se
considera que concurre un peligro relevante de reiteración delictiva podrán
interesar la toma de muestras, realización de análisis para la obtención de
identificadores de ADN e inscripción.
Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que, en el curso de la investigación,
sin esperar a la condena, en el momento de la detención o de la imputación por
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, ya sean delitos graves o
menos graves, los Sres. Fiscales, procuren que los perfiles de ADN de estos
imputados sean incorporados a la base de datos prevista en la LO 10/2007, de
8 de octubre, reguladora de la bases de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir del ADN (art. 3.1 a).
Fiscalía General del Estado
52
9. Vigencia de anteriores pronunciamientos de la Fiscalía General del
Estado
Se recuerda la expresa vigencia de la Consulta 3/2006, de 29 de noviembre,
sobre determinadas cuestiones respecto de los delitos relacionados con la
pornografía infantil y la Circular 9/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios
para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de
reforma de menores, en relación con el epígrafe III.2 sobre tratamiento de los
delitos de pornografía infantil cometidos por menores.
10. Conclusiones
1. Concepto de pornografía infantil
1.1 La pornografía infantil necesariamente debe integrarse por
representaciones visuales, no siendo suficiente el material de audio.
1.2 El material pornográfico escrito no puede estimarse incluido en el radio
típico.
1.3 El puro y simple desnudo no puede integrarse en el tipo.
1.4 Pornografía técnica: el material al que se refiere el art. 189.1 c) habrá de
entenderse integrado por representaciones visuales de personas presentadas
como menores de edad. Los Sres. Fiscales previamente a aplicar esta
disposición legal habrán de agotar las posibilidades de determinar la edad real
de la persona representada, por lo que deberán –si no se ha hecho de oficiointeresar
a la Policía que investigue este extremo.
Fiscalía General del Estado
53
La vía de la pornografía técnica no puede utilizarse para criminalizar la
posesión o difusión de imágenes de personas a las que no se les presenta
como menores, a las que no se consigue identificar y respecto de las que
pueda existir duda sobre si sobrepasan o no los dieciocho años.
1.5 Pornografía virtual: el material al que se refiere el art. 189.1 d) habrá de
integrarse por “imágenes realistas” de modo que se aproximen en alto grado a
la representación gráfica de un auténtico menor, o de sus órganos sexuales.
Por ello, no deberán entenderse incluidos dibujos animados, manga o
similares, pues no serían propiamente “imágenes realistas”, en tanto no
perseguirían ese acercamiento a la realidad.
1.6 Pseudo pornografía infantil: tras la reforma operada por LO 1/2015 se
suprime formalmente el tipo de pseudo pornografía infantil. Sin embargo, ello
no supone la sobrevenida atipicidad de estas conductas, pues eventualmente
podrán castigarse como pornografía infantil virtual o técnica.
1.7 Materiales excluidos: aunque no se ha incorporado a nuestro Derecho
interno una excepción expresa en tal sentido, por aplicación del sistema de
eximentes y de los principios generales de Derecho Penal, deben excluirse del
ámbito de la pornografía infantil los materiales que tengan una finalidad
médica, científica o asimilada.
2. Utilización de menores para fines pornográficos
2.1 En la modalidad de utilización de menores en espectáculos, ha de
entenderse que el menor debe intervenir en el mismo. No será subsumible en
este tipo el desempeño por el menor de tareas subalternas como pudieran ser
Fiscalía General del Estado
54
las de vendedor de entradas, camarero etc.
2.2 En lo que se refiere a qué deba entenderse por espectáculo, habrá de
operarse con un concepto amplio, pues el propio tipo incluye tanto los públicos
como los privados, por lo que habrá de ser irrelevante el modo de captar a la
clientela o el número de asistentes.
2.3 En la modalidad de utilización de menores para elaborar pornografía, la
conducta de quien participando en la elaboración del material pornográfico
distribuye posteriormente el material elaborado habrá de tipificarse
exclusivamente conforme al art. 189.1 a), partiendo de que la ulterior acción de
difusión habría de considerarse comprendida dentro de la fase de agotamiento.
2.4 En relación con el tipo del art. 189.1 a), si en el material pornográfico se
emplean varios menores, tratándose de bienes jurídicos personalísimos,
existirán tantos delitos de elaboración de material pornográfico con menores o
incapaces, como hubiesen sido empleados.
2.5 Sujeto pasivo puede ser el menor de dieciocho años, esté o no
emancipado, así como las personas con discapacidad necesitadas de especial
protección, conforme a la definición contenida en el nuevo párrafo segundo del
art. 25 CP.
2.6 La realización en unidad de acto de varias escenas constituye un único
delito.
3. Difusión de pornografía infantil
La conducta consistente en compartir archivos mediante la utilización en
Fiscalía General del Estado
55
Internet de un programa de los denominados P2P será subsumible en el art.
189.1 b) cuando pueda acreditarse el dolo de difusión.
4. Posesión de pornografía infantil
4.1 El concepto de pornografía infantil acuñado por la reforma operada por LO
1/2015 supone una ampliación del radio de las conductas típicas relacionadas
con la posesión, pues será delito poseer material pornográfico virtual o técnico.
4.2 Los subtipos agravados del art. 189.2 no se aplicarían a estas conductas.
4.3 La concurrencia de los presupuestos fácticos de alguno de los subtipos
agravados puede y debe utilizarse a la hora de individualizar la pena del tipo de
posesión.
5. Acceso a sabiendas a pornografía infantil
Los Sres. Fiscales habrán de ser especialmente cuidadosos a la hora de
acusar por meros accesos, teniendo en cuenta las graves dificultades
probatorias que esta nueva modalidad entraña. Habrá de optarse por no acusar
cuando no esté suficientemente acreditada la intencionalidad del acceso a los
contenidos pornográficos infantiles.
6. Supuestos en los que no concurre antijuridicidad material
6.1 Ante supuestos en los que la pornografía infantil virtual ha sido producida y
está en posesión del productor estrictamente para su uso privado, siempre que
para su producción no se haya empleado material pornográfico que represente
a menores o a personas que parezcan menores y que el acto no implique
Fiscalía General del Estado
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riesgo de difusión del material, los Sres. Fiscales ponderarán la posibilidad de
interesar el sobreseimiento de las actuaciones, pues este tipo de conductas,
cuanto esté excluido el riesgo de difusión de un material que no representa a
menores reales, carece de un mínimo contenido de antijuridicidad material.
6.2 Esta misma pauta será aplicable a los supuestos en los que el material se
hubiera elaborado respecto de menores mayores de 16 años, con pleno
consentimiento de éstos y en condiciones que excluyan totalmente el riesgo de
difusión a terceros. Pese a que la conducta sería formalmente antijurídica,
desde un punto de vista de antijuridicidad material no se colmaría el mínimo
exigible, al no lesionarse el bien jurídico protegido.
7. Subtipos agravados de pornografía infantil
7.1 Aunque no se prevé un tratamiento específico para los supuestos en los
que concurra más de un subtipo, tal circunstancia habrá de tenerse en cuenta a
la hora de determinar la concreta pena a imponer dentro de los límites mínimo
y máximo (cinco a nueve años).
7.2 Mientras que para la aplicación de los tipos básicos del art. 189.1 del CP no
es necesario dolo directo, siendo suficiente que concurra dolo eventual y
pudiendo entenderse colmadas las exigencias del tipo subjetivo con la
concurrencia del denominado dolo de indiferencia, para la aplicación de los
subtipos agravados es necesario un nivel de exigencia mayor.
7.3 Utilización de menores de 16 años
7.3.1 Para aplicar el subtipo será necesario la utilización de menores reales, no
pudiendo integrarse por pornografía virtual o técnica.
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7.3.2 Tras la reforma operada por LO 1/2015, al ampliarse la aplicación del
subtipo agravado a la utilización de menores de dieciséis años, queda claro
que solamente cabe aplicar este subtipo agravado a quienes operan sobre
menores de dieciséis años, y nunca a quienes lo que hacen es difundir material
relativo a menores de dieciséis años, sin haber actuado sobre los mismos.
7.4 Carácter particularmente degradante o vejatorio de los hechos
7.4.1 Este subtipo no puede integrarse con pornografía virtual o técnica, pues
al referir lo degradante o vejatorio a “los hechos” exige afectación de menores
reales.
7.4.2 Los Sres. Fiscales deberán describir cumplidamente en la conclusión
primera del escrito de acusación, qué circunstancias justifican la calificación de
los actos como particularmente vejatorios y degradantes.
7.4.3 Los Sres. Fiscales defenderán la aplicabilidad de este subtipo no solo a
los supuestos de utilización (art. 189.1 a), sino también a los supuestos de
difusión (art. 189.1 b). Para ello será necesario acreditar que el autor tenía
pleno conocimiento respecto del contenido de tales archivos y que los mismos
se difundieron o se poseían para difundirlos.
7.5 Representación de menores o personas con discapacidad víctimas de
violencia física o sexual.
7.5.1 Este subtipo no podría aplicarse a materiales virtuales o técnicos, pues en
ellos no habría propiamente víctimas.
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7.5.2 Los Sres. Fiscales promoverán la aplicación de este subtipo respecto a
conductas de mera difusión siempre que esté acreditado un dolo específico,
consistente en el pleno conocimiento del autor respecto del contenido de tales
archivos.
7.5.3 No cabe apreciar simultáneamente el subtipo de violencia física o sexual
con el de hechos especialmente degradantes, salvo que uno y otro subtipo se
apliquen en razón a distintas sevicias.
7.6 Puesta en peligro de la vida o salud de la víctima
Este nuevo subtipo solo podrá aplicarse al tipo de utilización de menores (189.1
a) y no al de difusión de pornografía (189.1 b). Tampoco podrá aplicarse a
supuestos de pornografía virtual.
7.7 Material pornográfico de notoria importancia.
7.7.1 El subtipo se refiere al material pornográfico, por lo que podrá aplicarse al
tipo de difusión.
7.7.2 No será necesaria la tasación del valor económico del material.
7.7.3 La exasperación penológica no debe activarse para los que simplemente
acumulan material sino que ha de reservarse para los que difunden
masivamente material.
7.7.4 Este subtipo podrá integrarse con material virtual o técnico, siempre que
hubiera sido objeto de difusión o estuviera dispuesto para la difusión.
Fiscalía General del Estado
59
7.8 Pertenencia del culpable a una organización o asociación
7.8.1 Este subtipo puede también ser aplicado a organizaciones dedicadas a la
producción de pornografía virtual o técnica.
7.8.2 No es admisible una interpretación que aplicara el subtipo al mero
intercambio de archivos, pues sería claramente extensiva y contraria al
principio de proporcionalidad.
7.8.3 Procederá la aplicación del subtipo en supuestos de comunidades
virtuales en las que realmente existe un reparto de papeles y una coordinación
en circunstancias tales que se incremente el potencial lesivo de la conducta.
7.8.4 Este supuesto puede ser aplicado tanto al tipo de utilización como al de
difusión.
7.9 Hechos cometidos por ascendiente, tutor, curador, guardador,
maestro o encargado del menor
7.9.1 Puede entenderse aplicable a profesores, educadores o asimilados,
aunque no estén encargados del menor, cuando hayan abusado de su posición
de confianza o autoridad.
7.9.2 El subtipo agravado de la letra g) no podrá aplicarse a la pornografía
virtual o técnica.
7.9.3 El subtipo sería aplicable tanto a la producción como a la difusión.
Fiscalía General del Estado
60
7.10 Concurrencia de la agravante de reincidencia
No cabrá apreciar simultáneamente la agravante de reincidencia y el subtipo
agravado de reincidencia, pues se incurriría en una flagrante doble valoración
sancionadora.
8. Subtipo hiperagravado
8.1 El subtipo agravado del art. 189.2 c) castiga el reflejo de la violencia física o
sexual en el material pornográfico, mientras que el subtipo hiperagravado del
art. 189.3 castigaría la concurrencia de esa violencia física (o intimidación) en
la elaboración del material, independientemente de que posteriormente
aparezca o no en el material elaborado. Por tanto, si se utiliza violencia para
elaborar el material y en el material tiene reflejo la misma, debiera apreciarse
un delito del art. 189.1 a) con la concurrencia del subtipo agravado del art.
189.2 c) y con la concurrencia del subtipo hiperagravado del art. 189.3.
8.2 Cuando la violencia o intimidación se hubieran empleado para realizar el
acto sexual grabado, filmado o fotografiado no será posible apreciar el subtipo
hiperagravado en relación con el tipo de utilización de menores para elaborar
material pornográfico y simultáneamente apreciar el correspondiente tipo de
agresión.
8.3 En tales casos deberá operarse con las normas del concurso de leyes
conforme al art. 8 CP, por lo que bien se aplicará el tipo del art. 189.1 a) con la
agravación contemplada en el art. 189.3, bien se optará por aplicar el tipo del
art. 189.1 a) en concurso real con el tipo correspondiente a la agresión sexual
en el que pudieran subsumirse los hechos que generaron la elaboración del
material, operando en principio conforme al criterio de la alternatividad.
Fiscalía General del Estado
61
En razón de todo lo expuesto, con el propósito de adoptar un criterio uniforme
en la aplicación de la nueva regulación de los delitos de pornografía infantil, los
Sres. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente
Circular.
Madrid, 19 de junio de 2015.
LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Consuelo Madrigal Martínez-Pereda
EXCMOS/AS. E ILMOS/AS. SRES/AS. FISCALES DE SALA, FISCALES
SUPERIORES, FISCALES JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA.

Circular 3/2015, derecho de transitorio reforma LO 1/2015

Circular 3/2015, derecho de transitorio reforma LO 1/2015

 

Circular 3/2015, sobre el régimen transitorio tras la reforma operada por LO 1/2015Circular 3 2015

1. Introducción 2. Análisis de las Disposiciones Transitorias. 2.1. Principio de irretroactividad de
las leyes penales. 2.2. Determinación de la ley más favorable. 2.3. Sentencias firmes no
revisables. 3. Procedimiento. 3.1. Hechos pendientes de enjuiciamiento. 3.2. Hechos
sentenciados pendientes de recurso. 3.3. Sentencias firmes pendientes de ejecución. 3.4
Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad 3.4.1 Suspensión 3.4.2
Expulsión sustitutiva 4. Efectos de la derogación del Libro III del Código Penal. 4.1.
Modificación del régimen de perseguibilidad de algunas conductas. 4.2 Cambio de penalidad.
4.2.1 Cambio de penas alternativas a penas únicas. 4.2.2 Nueva penalidad alternativa 4.3.
Condenas no revisables por faltas. 4.4. Las condenas por las faltas de robo o hurto de uso de
vehículos de motor o ciclomotor ajenos. 4.5. Las condenas por las faltas contra la propiedad
intelectual o industrial. 4.6. Las condenas por faltas de imprudencia. 4.7. Los anteriores delitos
configurados sobre la base de la comisión de faltas. 4.7.1. El delito de hurto. 4.7.2. El delito de
robo o hurto de uso de vehículo de motor ajeno. 4.7.3. El delito de lesiones. 4.7.4. El delito de
receptación habitual de faltas contra la propiedad. 4.7.5. Delitos contra la administración de
justicia. 4.8. Conductas despenalizadas. 5. Supuestos excluidos del proceso de revisión. 5.1.
Condenas no revisables por delitos. 5.2. Condenas por delito de apropiación de cosa y de
dueño desconocido y por el delito de apropiación por error del transmitente. 6. Consideración
particular de determinados delitos a los efectos de abrir el proceso de revisión de las
sentencias. 6.1. Delito de daños en bienes militares. 6.2. Delito de administración desleal. 6.3.
Delito contra los derechos de los trabajadores. 6.4. Delito de inmigración ilegal 6.5. Delito de
daños sobre el patrimonio histórico. 6.6. Delito de malversación. 6.7. Delitos de resistencia o
desobediencia grave y atentado. 6.8. Delitos contra el orden público. 6.9 Delitos contra la
libertad e indemnidad sexual 7. Revisión de sentencias de conductas que han quedado
despenalizadas. 8. Inicio del procedimiento de revisión 9. Conclusiones.
1. Introducción
La reforma del Código Penal de 1995 operada por LO 1/2015, de 30 de marzo,
conlleva modificaciones en los tipos penales y en las penas aplicables a los
mismos que exigen en aplicación del principio de unidad de actuación, rector
Fiscalía General del Estado
2
de la función del Ministerio Fiscal, establecer unas pautas interpretativas sobre
las disposiciones transitorias reguladas en esta Ley. Es de advertir que la
nueva regulación prevé un periodo de vacatio legis de tan solo tres meses,
teniendo prevista su entrada en vigor, de conformidad con lo establecido en la
disposición final octava, el día 1 de julio de 2015.
Dejando la disposición transitoria cuarta aparte para su tratamiento
individualizado, el resto de las disposiciones transitorias de la LO 1/2015 son
una reproducción de las ya contenidas en anteriores leyes de reforma del
Código Penal, que a su vez, figuran en la propia la LO 10/1995, por lo que la
Fiscalía General del Estado ha tenido ocasión de pronunciarse sobre gran
parte de las cuestiones derivadas de la necesidad de aplicar retroactivamente
la ley penal más favorable. En este sentido, es imprescindible tener
especialmente en cuenta el contenido de las Circulares 1/1996, 2/1996, 1/2000,
1/2004 y 3/2010, sirviendo la presente como recordatorio de la doctrina en ellas
establecida para su aplicación concreta a la nueva reforma.
2. Análisis de las disposiciones transitorias
2.1 Principio de irretroactividad de las leyes penales
La primera de las disposiciones transitorias establece en su apartado primero
que los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta
Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su
comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley una vez que entre en
vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque
los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
Desarrolla esta disposición tanto el principio de irretroactividad de las leyes
penales consagrado en los artículos 9.3 y 25.1 CE , como su anverso, esto es,
Fiscalía General del Estado
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la aplicación de las nuevas normas penales a hechos anteriores a su entrada
en vigor, para el sólo caso de que las mismas favorezcan al reo. La aplicación
retroactiva de la nueva norma, si es más favorable al reo, debe afectar a los
hechos cometidos con anterioridad al día 1 de julio de 2015 que se encuentren
pendientes de enjuiciamiento, y a aquellos que ya han sido sentenciados si
dicha declaración no ha adquirido firmeza o si, aún firme, se encuentran
pendientes o en trámite de ejecución. Quedan excluidos por tanto, los
procedimientos por hechos que, a fecha 1 de julio de 2015, ya han sido
enjuiciados y ejecutados en su totalidad, sin perjuicio, establece la disposición
transitoria segunda respecto de las sentencias, de que el juez o tribunal que en
el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar
previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera
corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a esta Ley.
En una valoración general, puede decirse que la reforma no es más beneficiosa
que la regulación anterior, por lo que no son demasiados los supuestos en que
procede la aplicación retroactiva. En cualquier caso, y en tanto pueda resultar
más favorable para el reo, la nueva normativa sólo podrá hacerse efectiva a
partir del 1 de julio de 2015, fecha de su entrada en vigor, y nunca durante el
período de vacatio legis.
Es conveniente recordar que los problemas que puedan suscitarse en relación
al momento en que deben entenderse cometidos los delitos continuados,
permanentes, habituales y de tracto sucesivo, habrán de ser resueltos
conforme a los criterios establecidos en la Circular 2/1996, de 22 de mayo.
2.2. Determinación de la ley más favorable
Al igual que las correspondientes disposiciones transitorias de las Leyes
Orgánicas de reforma del Código Penal 15/2003 y 5/2010, el apartado segundo
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de la disposición transitoria primera mantiene la obligación de que los términos
de comparación entre ambas regulaciones tengan en cuenta la totalidad de las
mismas, de manera que la determinación de la ley más favorable se realice a la
vista de una y otra normativa en su integridad. Así se dispone que para la
determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena
que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas
completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante
de la reforma operada por la presente Ley, y, en su caso, la posibilidad de
imponer medidas de seguridad. El apartado tercero establece que en todo
caso, será oído el reo.
Ello no obsta para que, como se indicaba en las Circulares 1/2004 y 3/2010, la
condena por varios delitos en una misma sentencia, permita hacer un
tratamiento autónomo de cada uno de ellos siempre que estén en relación de
concurso real, de manera que pueda mantenerse en su integridad el
pronunciamiento respecto de alguno de ellos, y sin embargo, se modifique
respecto de otros en que sea más favorable la nueva regulación. Por el
contrario, en los supuestos de delito continuado y de concurso ideal de delitos,
y siguiendo el criterio de las Circulares 1/1996 y 3/2010, habrá de hacerse una
comparación global, sin que sea posible castigar alguna de las conductas que
lo integran conforme a la anterior regulación y la otra conforme a la nueva
normativa, salvo que alguno de los delitos o faltas hubiera sido despenalizado.
En estos casos, y en el ámbito del concurso ideal, si se hubiera impuesto una
pena única, se cotejará la pena impuesta con la que correspondería imponer a
la infracción subsistente conforme a la nueva regulación a los efectos de
valorar la legislación más beneficiosa, mientras que si las diversas infracciones
hubieran sido penadas separadamente, una vez dejada sin efecto la pena de la
infracción despenalizada, se hará la comparación con la que subsiste.
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5
Resulta sin embargo novedosa la referencia a efectos comparativos no sólo de
las penas que corresponderían al hecho enjuiciado, sino también, en su caso, a
la posibilidad de imponer medidas de seguridad.
El legislador amplía así los elementos a tener en cuenta, de modo que, aunque
la pena fijada en el nuevo tipo penal objeto de comparación sea por sí sola más
favorable que la penalidad anterior, si además contiene la posibilidad de
imponer una medida de seguridad, esta deberá también valorarse para
determinar la ley más favorable.
Aunque la nueva ley modifica el Título IV del Libro I CP en el que se regulan
las medidas de seguridad, sí introduce en el Libro II tres nuevos supuestos en
los que junto a la pena correspondiente podrá imponerse la medida de libertad
vigilada. Se trata del artículo 140 bis en relación con los delitos de homicidio,
asesinato e inducción o cooperación al suicidio, del artículo 156 ter respecto a
los delitos de lesiones cometidos sobre las personas a que se refiere el artículo
173.2, e igualmente en este artículo 173.2 relativo al delito de violencia
habitual.
De la comparación de las penas previstas en todos estos tipos penales se
evidencia que las establecidas antes de la reforma no son en general más
favorables en la nueva regulación, por lo que no entrará en juego la necesidad
de valorar la posible imposición de una medida de seguridad.
Sin embargo, hay alguna excepción como es el supuesto del art.152.1.1º (delito
de imprudencia grave con resultado de lesiones del anterior art.147.1 CP) para
el que se establecía sólo pena de prisión. Para este caso, la nueva regulación
prevé alternativamente penas de prisión o multa. En principio, la pena de multa
sería más favorable que la pena privativa de libertad impuesta, pero a la hora
de revisar la sentencia, habrá de tenerse en cuenta la posibilidad de aplicar
Fiscalía General del Estado
6
conforme al nuevo art. 156 ter, además de la pena de multa, la medida de
seguridad de libertad vigilada. En todo caso, la labor comparativa exige que se
haga una previsión de las concretas medidas de libertad vigilada que, al
amparo del art. 106.1, procedería imponer al penado para que en el trámite de
audiencia pueda ponderar adecuadamente la regulación que entiende que le es
más favorable. Sin perjuicio de oír al reo, los Sres. Fiscales habrán de partir de
que la comparación prisión frente a multa con libertad vigilada hace a ésta
última más favorable, al no ser privativas de libertad ni la pena ni la medida.
2.3 Sentencias firmes no revisables
La Disposición transitoria segunda establece las sentencias susceptibles de
revisión, a saber: las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo
efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada
taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, debiendo entender
incluidas aquellas sentencias firmes, cuyo cumplimiento se encuentra
pendiente de ejecución, con las limitaciones que dispone la propia norma, la
cual establece las penas que no se consideran más favorables, excluyendo del
proceso de revisión los siguientes supuestos:
1º. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable
esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus
circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.
Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la
previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá
revisarse la sentencia.
La regla que preside el proceso de revisión es la consideración taxativa de la
disposición más favorable, excluyendo de la labor comparativa el ejercicio del
arbitrio judicial. En aplicación de esta norma, tal y como se indica en la Circular
Fiscalía General del Estado
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1/1996, si la pena impuesta en la sentencia susceptible de revisión podría
imponerse también con arreglo al nuevo Código Penal, será inviable la revisión
sin duda alguna y sin que tenga relevancia alguna el dato de que con arreglo
al nuevo Código Penal se hubiera podido imponer una duración de pena
inferior haciendo uso de la discrecionalidad. En el mismo sentido, la Circular
1/2004 especifica que cuando la pena privativa de libertad se encuentre
incluida en el periodo de duración previsto para pena de la misma naturaleza
en la regulación actual, no procede revisión alguna, con independencia de que
en abstracto se hayan modificado los límites mínimo y máximo correspondiente
al tipo penal de que se trate.
Interpretando la exclusión del “arbitrio judicial” en la tarea de revisión, el
Tribunal Supremo establece la necesidad de distinguir dos momentos (SSTS
nº 538/2012, de 25 de junio y 290/2013 de 16 de abril):
“a) En primer lugar hay que comparar ambas legislaciones: la derogada
conforme a la que se efectuó el enjuiciamiento y la vigente. En ese primer
momento se orilla por imperativo legal el arbitrio judicial: solo cabe considerar
más favorable la nueva disposición cuando en ningún caso podría amparar la
pena impuesta y siempre, determinaría una penalidad inferior. Eso es lo que
quiere decirse cuando se habla de la disposición más favorable considerada
taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Y añade, el legislador
con mayor o menor acierto y con el deseo de reducir el número de sentencias
firmes que han de ser revisadas ha incluido esta regla comentada que
simplifica la operación de comparación al expulsar de los términos de
ponderación el aleatorio factor “arbitrio judicial”. Así como en el enjuiciamiento
de hechos anteriores con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, no
rige limitación alguna; la revisión de sentencias firmes solo se abre si en este
primer escalón se concluye que la legislación nueva no permitía de ninguna
Fiscalía General del Estado
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forma la pena impuesta (salvo la excepción ya apuntada de adición de una
penalidad alternativa). (…)
b) Una vez sobrepasado ese escalón y proclamado el carácter más benigno de
la reforma se aplica ésta sin condicionante alguno. En esta segunda fase no se
excluye el arbitrio judicial. No es posible excluirlo porque es inherente a la
función individualizadora. (…) Las alusiones a la exclusión del arbitrio judicial y
la taxatividad operan en el momento de la comparación. Si la comparación
efectuada con esas limitaciones conduce a considerar más favorable la nueva
legislación se rompe la firmeza de la sentencia y el Tribunal recupera en toda
su plenitud sus facultades de subsunción e individualización penológica
ajustadas al nuevo marco penal. Esa es la interpretación pacífica asumida
también por la Fiscalía General del Estado en la Circular 3/2010, de 23 de
diciembre”.
Como excepción a esta regla general de no revisibilidad, la disposición
transitoria segunda se refiere a la posibilidad de que la reforma establezca para
el mismo hecho una pena alternativa no privativa de libertad. En estos casos,
deberá iniciarse el proceso de revisión, lo que no implica que sea obligatorio
sustituir la pena inicialmente impuesta por la nueva pena de multa no prevista
como alternativa en su momento, sino que dicha decisión únicamente debe
adoptarse cuando tras el examen de la causa así se estime oportuno (Circular
1/2004). En el mismo sentido la Circular 1/1996, como criterio para determinar
la procedencia de imponer o no esa pena alternativa no privativa de libertad, ya
estableció la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias concretas,
razonando que otro entendimiento no tendría sentido: sería tanto como decir
que para las revisiones solamente deberá tenerse en cuenta la pena alternativa
menos grave, lo que carece de lógica.
Fiscalía General del Estado
9
Los únicos delitos en que se puede plantear esta cuestión, esto es, que se
pase de una pena única de prisión a una pena alternativa de prisión o multa,
son los de resistencia y desobediencia grave previstos en el art. 556 CP. Es
cierto que también se establece esta alternativa para los delitos de inmigración
ilegal previstos en el apartado primero del art.318 bis CP, pero en éstos, el
límite superior de la nueva pena de prisión es inferior al mínimo de la anterior
pena privativa de libertad, por lo que siempre habrá que revisar la sentencia.
Distinto es que tanto en la norma anterior como en la reformada se contemple
la posibilidad de pena alternativa, supuesto, dice la Circular 1/1996, en que no
entrará en juego esta previsión, en la medida en que ya el juzgador tuvo la
posibilidad, al dictar sentencia, de optar por la pena no privativa de libertad y,
sin embargo, la descartó.
Tampoco será de aplicación esta excepción a los supuestos contemplados en
los arts. 315 y 323 CP, referidos a los delitos contra los derechos de los
trabajadores y a los delitos de daños contra el patrimonio histórico
respectivamente, en los que en lugar de una pena conjunta de prisión y multa,
el legislador de 2015 ha establecido una pena alternativa de prisión o multa.
2º. No se revisarán las sentencias en que el cumplimiento de la pena
esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la
suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena
suspendida.
Deberán tenerse en cuenta a estos efectos, no sólo los casos de suspensión
de las penas privativas de libertad establecidos en el Código Penal, como son
los contemplados en el artículo 4.4 CP respecto a la petición de indulto y en los
artículos 80 a 87 en relación a las formas sustitutivas de la ejecución de dichas
Fiscalía General del Estado
10
penas, sino también aquellos en que la suspensión es acordada por el Tribunal
Constitucional al conocer del recurso de amparo (art. 56 LOTC).
-Igual regla se aplicará si el penado se encuentra en período de
libertad condicional.
Esta excepción reproduce las contenidas en las anteriores LO 5/2010 y 15/200,
resultando superflua a la luz de la nueva configuración que de la libertad
condicional se realiza en los art. 90 a 92 CP, que aparece regulada como una
modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena.
-Tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo a la redacción
anterior de los artículos del Código y a la presente reforma, corresponda,
exclusivamente, pena de multa.
3º. No serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o
suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros
pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio
de que el juez o tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos
de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha
dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta
conforme a esta Ley.
Por tanto, como presupuesto de la revisión, será necesario que el penado esté
cumpliendo efectivamente la pena o en vías de su cumplimiento efectivo. No
será obligada la revisión cuando el reo se haya sustraído a la acción de la
justicia hasta que no sea habido, a no ser que la condena se refiera a un
hecho despenalizado en la nueva regulación, en cuyo caso se procederá a la
revisión y al archivo de la ejecutoria salvo que estén pendientes de
cumplimiento los aspectos civiles, toda vez que los pronunciamientos relativos
Fiscalía General del Estado
11
a la responsabilidad civil deberán ser ejecutados en todo caso sin que queden
afectados por la despenalización. En este aspecto, el principio “pro reo” cede
ante el de la protección a las víctimas, pues, como ya señaló la STS nº
221/1997 de 20 de febrero, la retroactividad sólo es predicable de las leyes
penales que favorezcan al reo, […] pero no las que regulan la responsabilidad
civil ex delicto de naturaleza incuestionablemente civil, y, por ende, sujetas al
principio de irretroactividad proclamado en el artículo 3 del Código Civil. (En el
mismo sentido STS nº 172/1998, de 14 de febrero y 106/1997, de 31 de
enero).
4º. En los supuestos de indulto parcial, no se revisarán las sentencias
cuando la pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre
comprendida en un marco imponible inferior respecto a esta Ley.
Finalmente debe tenerse presente que las condenas por hechos que hayan
sido convertidos en delitos leves en la nueva legislación penal, aunque no
hayan sido revisadas, no podrán servir de base para la apreciación de la
reincidencia. Por eso en algunas ocasiones no bastará con el examen de la
hoja histórico penal, sino que será necesario recabar testimonio de la sentencia
anterior. Cuando en el curso de un procedimiento en tramitación los Sres.
Fiscales en el trance de analizar la hoja histórico penal vislumbren la
posibilidad de que un antecedente en principio aplicable pueda no serlo tras la
reforma 1/2015, interesarán del Juzgado la unión a la causa de testimonio de la
sentencia de referencia a fin de analizar si efectivamente es o no computable la
condena a efectos de antecedentes penales.
También estas sentencias no revisables generarán no obstante efectos a los
fines de evaluar si concurren los presupuestos para la suspensión de la
ejecución de la pena. Las condenas anteriores ya ejecutadas pero referidas a
Fiscalía General del Estado
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hechos que ya no son constitutivos de delito menos grave sino leve, no
impedirán la posible concesión de los beneficios referidos. Por tanto si la
condena anterior no revisada se refiere a hechos que con arreglo a la nueva
legislación pasan de delitos menos graves a leves se deberá entender
cumplido el requisito de ser delincuente primario (en el mismo sentido
Instrucción de 30 de agosto de 1928 de la Fiscalía del Tribunal Supremo y
Circulares 2/1996 y 1/2004). De nuevo, cuando los Sres. Fiscales deban
pronunciarse sobre la procedencia de conceder o no la suspensión y cuando al
analizar la hoja histórico penal vislumbren la posibilidad de que un antecedente
en principio aplicable pueda no serlo tras la reforma 1/2015, interesarán del
Juzgado la unión a la causa de testimonio de la sentencia de referencia a fin de
analizar si efectivamente debe o no entenderse computable.
3. Procedimiento
En cuanto resulte más favorable, la nueva regulación será de aplicación, como
se ha expuesto, a los hechos cometidos antes de su entrada en vigor y que
todavía no han sido objeto de enjuiciamiento, a los hechos ya enjuiciados en
los que no ha recaído sentencia firme, y a los hechos ya enjuiciados en los que
el pronunciamiento condenatorio sea firme y no haya sido totalmente
ejecutado.
3.1 Hechos pendientes de enjuiciamiento
En los procedimientos por hechos cometidos con anterioridad al 1 de julio de
2015, ya se hallen pendientes de calificación o pendientes de enjuiciamiento,
operará plenamente la discrecionalidad que permite una y otra legislación,
debiendo tenerse en cuenta todas las circunstancias que pueden influir tanto en
la determinación de la pena como en la ejecución de la misma.
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La comparación debe efectuarse para cada caso concreto con la aplicación
global de cada una de las regulaciones, sin que rijan las limitaciones que la
disposición transitoria segunda establece para los supuestos de revisión de las
sentencias. En la labor de comparación, como establece la Circular 1/2004,
deberá partirse del tipo básico aplicable al autor del hecho. Si la previsión de
pena es idéntica habrá de analizarse la pena prevista para el grado de
ejecución, la intensidad de la participación y la concurrencia o no de
circunstancias modificativas o excluyentes de la responsabilidad criminal, así
como la existencia o inexistencia de tipos privilegiados que posibiliten la
imposición de penas inferiores. Si ambas legislaciones establecen una pena
idéntica en los dos supuestos y unas análogas posibilidades de reducción se
podrá considerar más favorable aquella legislación que posibilite una ejecución
más benigna en relación con las normas sobre suspensión, sustitución o
libertad condicional. En este punto conviene reseñar las importantes
modificaciones introducidas por la LO 1/2015, a saber:
a) En materia de suspensión de la pena, el nuevo art. 84.1 CP introduce la
posibilidad de condicionar la suspensión al cumplimiento del acuerdo de
mediación, al pago de una multa o a la realización de trabajos en beneficio de
la comunidad.
b) En relación a la sustitución de la pena a extranjeros por expulsión, frente a la
posibilidad de sustitución establecida en la anterior redacción del art.89
respecto a cualquier pena privativa de libertad no superior a seis años, la nueva
norma reduce su aplicación a las penas de prisión superiores a un año e
inferiores a cinco. Por el contrario, la posibilidad de sustituir la pena por
expulsión se amplía al eliminarse el requisito de que se trate de extranjeros no
residentes legalmente en España.
Fiscalía General del Estado
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c) La nueva regulación ha suprimido la sustitución ordinaria, como forma
sustitutiva de ejecución de las penas privativas de libertad, al haber derogado
el art.88.
d) Por último, en materia de libertad condicional, al regularse como una
modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena, debe valorarse
que, al contrario de lo que venía sucediendo hasta ahora, el tiempo de libertad
condicional no computará como tiempo de cumplimiento de la condena.
Siguiendo igualmente las pautas establecidas en la Circular 1/2004, “si
resultare dudosa la determinación de la pena más favorable los Sres. Fiscales
emitirán el escrito de calificación provisional especificando alternativamente la
petición de pena conforme a la norma derogada y a la vigente, pues no ha de
olvidarse que se hace un ejercicio teórico sobre qué pena se impondrá con
cada texto. Los Sres. Fiscales formularán, pues, conclusiones alternativas
cuando la decisión sobre la norma más favorable no se presente con nitidez y
esté subordinada al uso que finalmente se haga del arbitrio judicial. En efecto,
debe tenerse en cuenta que no existiendo un concreto punto de referencia al
no haberse impuesto aún pena alguna para hacer el contraste entre las dos
legislaciones, en muchos de los casos la opción por uno u otro Código Penal
dependerá en definitiva del arbitrio judicial a la hora de individualizar
definitivamente la pena.
En los procedimientos ya calificados con anterioridad a la entrada en vigor de la
reforma, la adaptación en su caso a la nueva legalidad habrá de hacerse bien
con carácter previo, al inicio de las sesiones, bien en el trámite de elevación a
definitivas de las conclusiones provisionales, modificando, si procede, la pena
solicitada en función de dicho extremo.
En causas seguidas exclusivamente por hechos despenalizados en que ya se
haya evacuado el trámite de calificación, nada impide –es más, será lo
Fiscalía General del Estado
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deseable, por razones de economía procesal y para evitar molestias
innecesarias a los testigos- solicitar el sobreseimiento libre retirando la
acusación sin necesidad de esperar al acto del juicio oral, sin perjuicio de
solicitar la oportuna comunicación al órgano administrativo competente si los
hechos pudieran merecer sanción administrativa (vid. Circular 2/1983 y Circular
2/1996)”.
En cuanto al trámite de audiencia al reo establecido en la disposición transitoria
primera sobre la legislación que entienden más favorable, debe efectuarse en
el acto del juicio oral.
Por último, ha de entenderse que el órgano de enjuiciamiento podrá aplicar de
oficio un texto penal distinto del invocado por el Fiscal en su escrito de
conclusiones provisionales o definitivas, sin que ello suponga infracción del
principio acusatorio, siempre y cuando queden salvaguardados los términos
fácticos de la acusación y el principio de retroactividad de la ley más favorable.
3.2 Hechos sentenciados pendientes de recurso
La disposición transitoria tercera, reproducción de la disposición transitoria
novena de la LO 1/1995, y de las correspondientes a las reformas operadas por
L.O. 1/2004 y 5/2010, establece lo siguiente:
En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no
sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez
transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas:
a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o
tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más
favorables al reo.
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b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente
podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos del nuevo
Código.
c) Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de
nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho
días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación
alegados a los preceptos de la nueva Ley, y del recurso así modificado se
instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando
la tramitación conforme a Derecho.
Debe advertirse, como así se hizo en la Circular 2/1996, que aunque no se
prevé específicamente, la audiencia del Fiscal y la defensa es necesaria,
pudiendo efectuarse en el trámite de la vista o, si no la hubiere, abriendo a tal
efecto y antes de la resolución del recurso, un traslado para alegaciones de las
partes.
3.3 Sentencias firmes pendientes de ejecución
Tratándose de la revisión de las sentencias firmes, el legislador ha omitido
cualquier referencia al procedimiento a seguir, debiendo entenderse que siendo
un incidente de ejecución de sentencia, es preceptivo el traslado al Ministerio
Fiscal para que informe sobre la procedencia de la revisión y, en su caso, los
términos de la misma, la audiencia al reo para que se pronuncie sobre la
propuesta, y la conclusión del incidente mediante resolución motivada.
Sólo el requisito de la audiencia del reo ha sido previsto por el legislador en la
disposición transitoria primera. Dicho requisito resulta imperativo – en todo caso
– siempre que vaya a realizarse la revisión de la sentencia, aunque el órgano
judicial que deba resolver el incidente considere evidente que la nueva
regulación no le es más favorable. La audiencia al reo deberá realizarse con
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asistencia de letrado con el fin de que pueda ilustrar al interesado sobre las
ventajas que proporciona una u otra solución, y aunque su opinión no es
vinculante, si resulta especialmente relevante cuando legalmente no puede
definirse con claridad qué legislación es más favorable.
Respecto a la competencia para el conocimiento del incidente de revisión, el
párrafo primero del apartado primero de la disposición transitoria segunda
establece: 1. El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las
competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio , del Poder Judicial, podrá asignar la revisión de las sentencias firmes
dictadas antes de la vigencia de esta Ley a uno o varios de los Juzgados de lo
Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de
exclusividad a la ejecución de sentencias penales. De no ser así, la revisión
corresponderá al Juez o Tribunal que dictó la sentencia en la primera instancia,
al margen de que la misma haya sido revocada o casada por la Audiencia
Provincial o el Tribunal Supremo.
En cuanto al régimen de recursos que cabe interponer frente a las resoluciones
que resuelvan el incidente de revisión, y puesto que tampoco las disposiciones
transitorias abordan esta cuestión, deberá seguirse el criterio recogido en la
Circular 1/1996, considerando que los autos de revisión deben gozar del mismo
régimen de recursos que la sentencia revisada, limitándose la impugnación a la
corrección o no de los aspectos revisados.
3.4 Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad
3.4.1 Suspensión de la ejecución
En lo que concierne a la suspensión de la ejecución, las reglas generales sobre
derecho transitorio se contienen, principalmente, en la Circular 1/2004, de 22
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de diciembre, sobre régimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, cuyo
apartado II.8 trató del entonces “nuevo régimen de la suspensión de condena
para los toxicómanos” que supuso la instauración de un nuevo régimen más
beneficioso que el anterior.
Los criterios sobre derecho transitorio son los que siguen:
1) Para las causas aún no enjuiciadas en las que eventualmente pueda
plantearse, cabrá aplicar la nueva legislación aunque desde el punto de vista
de la pena a imponer no sea más beneficiosa, si con el anterior régimen no era
posible la suspensión.
2) Si se revisa una sentencia y si la nueva pena impuesta lo permite y la
anterior no lo consentía por su duración, nada impide que puedan ser aplicados
los beneficios de la suspensión de la ejecución (Circulares 1/1996 y 1/2004).
3) Las sentencias firmes, cuando hubiese sido impuesta pena que impidiera la
suspensión, podrán ser revisadas aun cuando por razón exclusiva de la pena
impuesta no procediera, si esta revisión puede dar lugar a la aplicación de la
suspensión.
Debe partirse de que la suspensión es una facultad discrecional del Juez que
requiere una resolución que motive que “sea razonable esperar que la
ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el
penado de nuevos delitos”, previa valoración de los elementos que fija el nuevo
artículo 80 del Código Penal. Conforme a la doctrina del TC (STC nº 202/2004,
de 15 de noviembre de 2004) las exigencias de motivación suficiente y
adecuada ponderación de las circunstancias individuales del penado son
requisitos necesarios “dado que esta institución afecta al valor libertad personal
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en cuanto modaliza la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad
tendrá lugar y constituye una de las instituciones que tienden a hacer efectivo
el principio de reeducación y reinserción social contenido en el art. 25.2 CE”. La
privación de libertad debe poder ser impuesta o revisada en proceso
contradictorio, en igualdad de armas, en el que se otorgue al sometido a
restricción de libertad la posibilidad de alegar sobre los fundamentos
específicos de dicha restricción (entre otras muchas, SSTEDH de 12 de
diciembre de 1991, Toht contra Austria; de 23 de septiembre de 2004,
Kotsaridis contra Grecia).
En los casos en los que se plantee la revisión, será necesaria la audiencia de
las partes no sólo por exigencia de la disposición transitoria primera de la LO
1/2015, sino también por la exigencia que deriva de la prohibición constitucional
de indefensión que afecta directamente al derecho a la libertad (vid. STC nº
248/2004 de 20 de diciembre).
Debe concretarse inicialmente en qué aspectos puede considerarse que el
beneficio resulta ampliado. Tales son: 1) En el momento de la concesión, no se
tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que,
por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la
probabilidad de comisión de delitos futuros (nuevo art. 80.2.1º). 2) En el
momento de la revocación, no basta con que el sujeto cometa un nuevo delito
(como en la redacción del anterior art. 84 nº 1), sino que la infracción cometida
durante el período de suspensión tiene que poner de manifiesto que la
expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no
puede ser mantenida (nuevo art. 86.1.a). 3) Respecto al concepto de
“abandono del tratamiento”, en el caso de suspensión otorgada por
dependencia a sustancias, no se entienden por tal “las recaídas en el
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tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de
deshabituación” (art. 80.5 in fine).
En estos casos, si la nueva legislación es más beneficiosa en cuanto a la
posibilidad de concesión del beneficio o en cuanto a la no revocación del
mismo, procederá abrir el incidente de ejecución.
3.4.2 Expulsión sustitutiva
El art. 89 CP en su redacción anterior a la reforma preveía la sustitución de la
las penas privativas de libertad inferiores a seis años por la expulsión para
extranjeros no residentes legalmente en España.
Tras la reforma operada por LO 1/2015 se modifica el art. 89 CP, limitando la
expulsión sustitutiva a las penas de prisión de más de un año y suprimiendo el
presupuesto de que se trate de extranjeros no residentes legalmente en
España. Es por ello que surge la necesidad de valorar si procede revisar las
sentencias en que se haya acordado la expulsión en sustitución de penas
privativas de libertad distintas de la de prisión, o de penas de prisión que no
alcancen el límite de un año, o de las penas de prisión superiores a cinco años.
En todos estos casos, siempre que la expulsión todavía no se hubiera
materializado, deberá abrirse el proceso de revisión, siendo especialmente
relevante la opinión que en el trámite de audiencia manifieste el penado. No
obstante, son criterios a tener en cuenta los siguientes:
a) En los supuestos en los que se hubiere acordado la expulsión en sustitución
de penas de prisión de más de un año y menos de cinco, habrá de entenderse
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que no procede la revisión, al tratarse de una consecuencia que podía haberse
acordado tanto con la antigua como con la nueva legislación.
b) Si se hubiera acordado la expulsión en sustitución de penas de prisión de
más de cinco años, habrá de entenderse que no procede la aplicación
retroactiva del nuevo texto del art. 89 CP (que no permite la sustitución total de
penas de prisión de más de cinco años), por ser más favorable la legislación
derogada. En efecto, la aplicación de la nueva legislación implicaría la
necesidad de comenzar con la ejecución de la pena de prisión sin perjuicio de
la sustitución de una parte de la pena por la expulsión.
c) En los supuestos en los que se hubiera acordado la expulsión en sustitución
de penas de prisión de menos de un año o de penas privativas de libertad
distintas de las de prisión la cuestión reviste mayor complejidad, debiendo
tenerse especialmente en cuenta el resultado de la audiencia al reo.
El cumplimiento de la pena de prisión mediante su efectiva ejecución, en
cuanto pena privativa de libertad, es en principio más grave que la sustitución
de la pena por la expulsión del territorio nacional. Sin embargo, dejar sin efecto
la expulsión acordada para penados a penas inferiores a un año, no implica
que en todo caso deba procederse al cumplimiento efectivo de la pena de
prisión, pues, si concurren los requisitos establecidos en los arts. 80 y
siguientes, la pena inicialmente sustituida por la expulsión podrá ser objeto de
suspensión.
Por ello, si ponderadas las circunstancias concurrentes se estimara que no
procede la suspensión de la pena, -supuesto por ejemplo del penado que no es
delincuente primario (art.80.2.1ª), los Srs. Fiscales, como regla general, y sin
perjuicio de valorar el resultado de la audiencia, habrán de informar en contra
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de la revisión de la sentencia, debiendo mantenerse la ejecución de la
expulsión acordada. En caso contrario, la valoración de la norma más favorable
exigirá que se haga una previsión de las prohibiciones, deberes, prestaciones o
medidas a las que, conforme a los arts. 83 y 84, debe quedar condicionada la
suspensión de la pena para que, con estos datos, el penado pueda considerar
si entiende más favorable la sustitución acordada o el régimen de suspensión
de la pena de prisión impuesta.
d) Si se tratara de una pena privativa de libertad de otra naturaleza, en principio
los Sres. Fiscales optarán por la ejecución en territorio español de la pena
impuesta salvo que el penado solicite que se mantenga el pronunciamiento
sobre la expulsión.
e) Podrá también debatirse la procedencia de la revisión cuando se trate de
condenas a penas de prisión de entre uno y cinco años impuestas a extranjeros
residentes legalmente en España, cuando éstos lo soliciten por considerar más
beneficiosa la expulsión sustitutiva que la permanencia en España y el
sometimiento a la pena impuesta, toda vez que con el nuevo régimen cabe tal
posibilidad, inviable antes de la reforma operada por LO 1/2015.
Ha de tenerse presente, no obstante, el principio general de que han de
aplicarse las normas completas de una u otra legislación, por lo que deberá
previamente evaluarse la pena principal que, conforme a la nueva normativa,
correspondería imponer al delito que motivó la expulsión sustitutiva. Con
carácter previo, habrá de analizarse, lógicamente, si procede o no la revisión
de la pena impuesta como principal y su impacto sobre la posibilidad de
acordar la expulsión sustitutiva.
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4. Efectos de la derogación del libro III del Código Penal
La mayor parte de las conductas tipificadas como faltas en el derogado Libro III
del Código Penal mantienen su relevancia penal, pasando con la reforma
operada por LO 1/2015 a ser consideradas delitos leves y a regularse dentro
del articulado del Libro II junto con los delitos graves y menos graves, de los
que se diferencian por su menor entidad cuantitativa o cualitativa, y
consiguientemente, por la pena imponible.
El traslado del contenido de las anteriores faltas a los nuevos delitos leves
plantea cuestiones que es necesario tener en cuenta, tanto respecto al régimen
de perseguibilidad de los delitos leves, como respecto al cambio de penalidad
de estas infracciones o al régimen de revisión de las condenas por faltas o por
delitos configurados sobre la existencia de conductas constitutivas de faltas.
4.1 Modificación del régimen de perseguibilidad de algunas conductas
Los delitos leves se configuran mayoritariamente como delitos semipúblicos, en
tanto su persecución requiere la denuncia previa de la persona agraviada, de
su representante legal o, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 LECrim, del
Ministerio Fiscal, si la persona agraviada fuera menor de edad, persona con
discapacidad necesitada de especial protección o desvalida.
Varias de las faltas que ahora tienen la consideración de delitos leves ya
exigían denuncia previa para su persecución: es el caso de las amenazas o de
las coacciones actualmente reguladas en los arts. 171.7 y 172.3 CP y, antes de
la reforma, en el art. 620 CP.
Sin embargo, las antiguas faltas de lesiones y de maltrato previstas en el art.
617 CP, y las de injurias o vejaciones leves cometidas contra alguna de las
personas a las que se refiere el artículo 173.2 y previstas en el derogado
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artículo 620 in fine CP, eran infracciones públicas, en tanto que los delitos leves
que contemplan ahora dichas conductas, arts. 147.2 y 3 y 173.4 CP introducen
como requisito de perseguibilidad la denuncia previa.
La incidencia de este requisito en procesos iniciados antes de su vigencia ha
sido prevista en la disposición transitoria cuarta, que por su especial
trascendencia es objeto de tratamiento independiente. Nos limitamos a
recordar aquí que la ausencia de este requisito de perseguibilidad por hechos
que han dado lugar a una sentencia condenatoria, no permite abrir un proceso
de revisión de la sentencia. En efecto, tal y como establece la Circular 2/1996
de 22 de mayo, a partir de la vigencia de la reforma y aunque el hecho se
hubiese cometido antes de su entrada en vigor, se exigirá la correspondiente
denuncia del perjudicado en los casos legalmente previstos. Sin embargo, la
exigencia del mismo no tendrá incidencia alguna en los hechos ya
sentenciados, en la medida en que el proceso se inició y concluyó con arreglo a
las disposiciones procesales vigentes durante su sustanciación.
Los efectos para las causas en tramitación de la mutación de faltas
perseguibles de oficio en delitos semipúblicos se analizarán in extenso en la
Circular dedicada a los nuevos delitos leves.
4.2 Cambio de penalidad
4.2.1 Cambio de penas alternativas a penas únicas
El criterio de punición con penas alternativas que en gran medida regía el
castigo de las conductas tipificadas como faltas no ha sido trasladado a los
equivalentes delitos leves, en los que el legislador ha optado mayoritariamente
por establecer una pena única de multa.
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Son muchas las conductas que en su anterior regulación como falta eran
castigadas con la pena alternativa de localización permanente o multa, y que,
como delito leve, sólo se sancionan con pena de multa. Ello ocurre en los
siguientes supuestos:
-Falta de lesiones o maltrato: art. 617 derogado, nuevo art. 147. 2 y 3.
-Falta de hurto: art. 623.2 derogado, nuevo art. 234.2.
-Falta de sustracción de cosa propia: art. 623.2 derogado, nuevo art. 236.2.
-Falta de estafa: art. 623.4 derogado, nuevo art. 249 párrafo segundo.
-Falta de apropiación indebida: art. 623.4 derogado, nuevo art. 253.2.
-Falta de defraudación de electricidad: art.623.4 derogado, nuevo art. 255.2.
Falta de daños: art. 625 derogado, nuevo art. 263.1 párrafo segundo.
-Falta de expendición de moneda falsa: art. 629 derogado, nuevo art.386.3.
-Falta de expendición de sellos o efectos timbrados falsos: art.629 derogado,
nuevo art. 389 párrafo segundo.
-Falta de permanencia inconsentida en domicilio social: art. 635 derogado,
nuevo art. 203.2.
-Falta de uso público de uniforme: art. 637 inciso primero, derogado, nuevo art.
402 bis.
A la hora de valorar la ley más favorable, si el juzgador hubiera optado por
imponer en la sentencia pena de multa, no procederá su revisión pues esta
pena podría también ser impuesta en la nueva consideración de la conducta
como delito leve. En cambio, si se hubiera impuesto pena de localización
permanente, deberá abrirse el proceso de revisión, partiendo de que, en
principio, esta pena, al ser pena privativa de libertad, es más gravosa que la
pena de multa. No obstante, el penado podría considerar lo contrario, por lo
que, como en otros supuestos, será indispensable el resultado del preceptivo
trámite de audiencia.
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4.2.2 Nueva penalidad alternativa
La conducta contemplada en la derogada falta del artículo 620.2 in fine, de
injurias contra las personas referidas en el artículo 173.2, castigada con la pena
alternativa de localización permanente o de trabajos en beneficio de la
comunidad, aparece ahora recogida en el nuevo artículo 173.4, que mantiene
las mencionadas penas alternativas pero incluyendo además, también como
pena alternativa, la pena de multa. Ante la posibilidad de imponer esta nueva
pena, la sentencia deberá ser objeto de revisión, a cuyo efecto deben hacerse
dos importantes precisiones. La primera, de carácter general común para todos
los casos de inclusión de una nueva penalidad alternativa, en que deberá
hacerse una valoración sobre la procedencia de su imposición evitando
automatismos, pues la posibilidad de imponer pena de multa no implica que
necesariamente haya de optarse por la misma. La segunda, específica para
esta conducta, pues la aplicación de la pena de multa está limitada por la
condición exigida en el artículo 84.2 según el cual sólo podrá optarse por la
imposición de la pena de multa en los casos en que “conste acreditado que
entre ellos -autor del hecho y ofendido- no existen relaciones económicas
derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la
existencia de una descendencia común”.
4.3 Condenas no revisables por faltas
No procederá la revisión de las condenas por las siguientes faltas, en tanto
tienen ahora la consideración de delitos leves y establecen una penalidad igual
o superior a la prevista antes de la reforma operada por LO 1/2015:
-Falta de amenazas: art. 620 derogado, nuevo art. 171.7.
-Falta de coacciones: art. 620 derogado, nuevo art. 172.3.
-Falta de alteración de lindes: art. 624.1 derogado, nuevo art. 246.2.
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-Falta de distracción de aguas: art. 624.2 derogado, nuevo art. 247.2.
-Falta de abandono de animales: art.631.2 derogado, nuevo art.337 bis.
-Falta de maltrato a animales: art. 632.2 derogado, nuevo art. 337.4.
-Falta de respeto a la autoridad: art. 634 derogado, nuevo art. 556.2.
4.4 Las condenas por las faltas de robo o hurto de uso de vehículos de
motor o ciclomotor ajenos
El derogado art. 623.3 CP castigaba con la pena de localización permanente de
cuatro a doce días o multa de uno a dos meses, a los que sustraigan o utilicen
sin la debida autorización, sin ánimo de apropiárselo, un vehículo a motor o
ciclomotor ajeno, si el valor del vehículo utilizado no excediera de 400 euros.
A diferencia del criterio mantenido respecto de los otros delitos contra el
patrimonio, el legislador de 2015 no ha establecido expresamente en el delito
de robo o hurto de uso (art. 244.1) el límite delimitador de 400 euros para
distinguir las conductas menos graves de las leves. Así las cosas, cuando la
sustracción se realice con fuerza, con independencia del valor del vehículo a
motor o del ciclomotor, se prevé una pena alternativa única de trabajos en
beneficio de la comunidad de sesenta y uno a noventa días o multa de siete a
doce meses, por lo que, atendida esta penalidad, las condenas anteriores por
falta de robo de uso no serán en principio revisables, a salvo el supuesto en el
que el penado al que se le hubiera impuesto localización permanente, pena
privativa de libertad, muestre su preferencia por la nueva pena de trabajos en
beneficio de la comunidad o por la de multa, penas ambas no privativas de
libertad.
Por el contrario, en los supuestos de hurto de uso, este límite de 400 euros
existe por referencia al delito de hurto, pues el artículo 244.1 establece que en
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ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que
correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo. La cuestión estriba
en que en la regulación del hurto, el art. 234.2 establece una pena de multa de
uno a tres meses, si la cuantía de lo sustraído no excediere de 400 euros, por
lo que con la nueva regulación, la pena máxima para el hurto de uso de
vehículo a motor o ciclomotor cuyo valor no exceda de esa cuantía, no podrá
llegar al mes de multa, pena en cualquier caso inferior a la prevista en la falta
del art. 623.3, por los que las condenas por estas conductas siempre serán
objeto de revisión.
4.5 Las condenas por las faltas contra la propiedad intelectual o industrial
El art. 623.5 CP castigaba como falta, con pena de localización permanente de
cuatro a doce días o multa de uno a dos meses, a los que realizaran los hechos
descritos en el párrafo segundo de los artículos 270.1 y 274.2 cuando el
beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que concurra alguna de las
circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276, respectivamente. Se
establecía por tanto la cuantía de 400 euros para distinguir los delitos de las
faltas contra la propiedad intelectual o industrial.
Derogadas las faltas, la nueva regulación de los delitos contra la propiedad
intelectual o industrial describe unas conductas de distribución o
comercialización ambulante o meramente ocasional, a las que señala una pena
base de seis meses a dos años, para a continuación, introducir unos tipos
atenuados (arts. 270.4 párrafo segundo y 274.3 párrafo segundo), atendidas
las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico
obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de
las circunstancias del artículo 271 (o del artículo 276).
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Se prescinde así en la reforma del límite cuantitativo diferenciador de 400
euros, lo que no obsta para que, en la descripción de estos nuevos tipos
atenuados, deban considerarse integradas las conductas antes tipificadas
como faltas. Por ello, y dado que para los mismos se prevé la imposición, con
carácter facultativo, de una pena alternativa de multa de uno a seis meses o
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días, las
condenas por las faltas contra la propiedad intelectual e industrial no serán
objeto de revisión, a salvo el supuesto en el que habiéndose impuesto pena de
localización permanente (privativa de libertad) el penado prefiera la imposición
de una pena no privativa de libertad.
4.6 Las condenas por faltas de imprudencia
Los tres primeros apartados del art. 621 CP castigaban con pena de multa a los
que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el
art.147.2, a los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona y
a los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito,
estableciendo en los siguientes apartados la posibilidad de imponer las penas
de privación del derecho a conducir o a la tenencia y porte de armas,
dependiendo del modo comisivo.
El Legislador, en el Preámbulo de la LO 1/2015 estima oportuno reconducir las
actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía
jurisdiccional civil, de modo que sólo serán constitutivos de delito el homicidio y
las lesiones graves por imprudencia grave (apartado primero del art. 142 y
apartado 1 del art. 152), así como el delito de homicidio y lesiones graves por
imprudencia menos grave, que entrarán a formar parte del catálogo de delitos
leves (apartado 2 del art. 142 y apartado 2 del artículo 152 del Código Penal).
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Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos
grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en
función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo
permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del
Código Penal. No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado
dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de
intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio,
determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los
supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas
culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o
aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de
acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad.
De esta manera la nueva graduación de la imprudencia comprende la
imprudencia grave, la imprudencia menos grave y la imprudencia leve,
quedando ésta última extra muros del derecho penal.
La Circular 10/2011, establece que precisamente en orden a la distinción entre
la imprudencia grave y leve, hay que manejar los conceptos básicos
delimitadores, como la intensidad de la falta de diligencia del autor atendidas
las circunstancias concurrentes, la mayor o menor previsibilidad del resultado y
el mayor o menor grado de infracción del deber de cuidado según las normas
socio-culturales vigentes ya recogidos en la Instrucción 3/2006.
La muerte y las lesiones ocasionadas por imprudencia leve tipificadas en el art.
621.2 y 3 CP han de estimarse despenalizadas y procederá en consecuencia la
revisión de todas las sentencias condenatorias que hayan aplicado tales
preceptos. En este punto hay que partir de la base de que una vez se ha
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calificado de leve en un pronunciamiento judicial la imprudencia
desencadenante del resultado, dicho pronunciamiento resulta inamovible por el
efecto de la cosa juzgada material inherente a la firmeza de la sentencia.
Por lo expuesto y para los supuestos mencionados, en las sentencias
condenatorias por estas faltas ya se ha realizado una labor valorativa sobre la
intensidad de la infracción del deber de cuidado y por tanto de la omisión de la
diligencia debida, valoración que supuso su tipificación como imprudencia leve,
hoy despenalizada, por lo que dichas resoluciones deberán ser objeto de
revisión, sin perjuicio de que continúe su tramitación a efectos de
responsabilidad civil.
Aunque constituyen un caso distinto, es preciso mencionar también la situación
en la que quedan las lesiones de menor entidad causadas por imprudencia
grave del art. 621.1 CP. La LO 1/2015 ha incorporado su supuesto de hecho al
art. 152.1.1º CP, que castiga con pena de prisión de tres a seis meses o multa
de seis a dieciocho meses a quien por imprudencia grave causa las lesiones
del art. 147.1 CP, que en su actual redacción abarca todas las que requieren
tratamiento médico o intervención quirúrgica para su curación, sin distinción
alguna entre ellas, lo que incluye las consecuencias lesivas de menor gravedad
a las que se refería el derogado art. 147.2 CP. Huelga decir que tratándose de
una modificación legislativa peyorativa queda excluida la revisión de las
sentencias.
4.7 Los anteriores delitos configurados sobre la base de la comisión de
faltas
4.7.1 El delito de hurto
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El nuevo art. 234, junto al delito menos grave de hurto básico, que castiga con
la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído
excediese de 400 euros, incorpora un delito leve, castigado con pena de multa
de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediere de 400 euros,
salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.
El art. 235 describe una serie de subtipos agravados por razón de la naturaleza
o cuantía de lo sustraído, por las características del autor, por la utilización de
menores de dieciséis años, por la reiteración o por la situación económica en
que deja a la víctima, que determinan la imposición de una pena de prisión de
uno a tres años.
El anterior art. 234 párrafo segundo CP castigaba con la pena de prisión de
seis a dieciocho meses al que en el plazo de un año cometiera tres faltas de
hurto siempre que el montante acumulado de las infracciones fuera superior a
400 euros.
A los efectos de revisar las sentencias condenatorias por este tipo derogado,
se pueden plantear dos situaciones distintas. A saber:
-Si en al menos una de las sustracciones inferiores a 400 euros concurre
alguna de las circunstancias cualificadoras previstas en el nuevo art. 235, no
procederá la revisión de la sentencia porque cualquiera que hubiera sido la
pena impuesta conforme al derogado art. 234 párrafo segundo, estaría
integrada, o incluso sería inferior, a la prevista en el art. 235.
-Si no concurre ninguna de las circunstancias cualificadoras del art. 235,
deberá revisarse la sentencia al efecto de valorar, oído el reo, si es más
favorable mantener la pena de prisión impuesta por un solo delito del derogado
art. 234 párrafo 2º, o sustituirla por la imposición de tantas penas de multa
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como delitos leves (antes faltas) hubieran integrado el delito objeto de la
condena. Aunque en principio resulta más gravosa una pena privativa de
libertad que varias penas de multa, la manifestación que a tal efecto realice el
penado resulta en estos casos especialmente relevante.
No obstante, si de los hechos declarados probados en la sentencia
condenatoria se desprende la concurrencia de los requisitos de la continuidad
delictiva, y que por tanto las tres o más sustracciones que configuraron el delito
del art. 234 párrafo 2º, también integran un delito continuado, en tanto que la
pena impuesta podría igualmente imponerse en la nueva regulación con la
calificación de delito continuado, no procederá revisar la sentencia.
4.7.2 El delito de robo o hurto de uso de vehículo de motor ajeno
El derogado art. 244.1 castigaba como hurto de uso al que sustrajere o utilizare
sin la debida autorización un vehículo de motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor
excediere de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo, previendo una pena de
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días o multa
de dos a doce meses, si lo restituyera, directa o indirectamente en un plazo no
superior a cuarenta y ocho horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta
pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare
definitivamente del vehículo. En un segundo inciso de este artículo, se
castigaba con la misma pena al que en el plazo de un año cometiera cuatro
faltas de robo o hurto de uso siempre que el montante acumulado de las
infracciones fuera superior a 400 euros. El art. 244.2, no modificado en la
reforma, establece que si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas
la pena se aplicará en su mitad superior.
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El nuevo art. 244.1 castiga la misma conducta en idénticos términos, con la
salvedad de que ha suprimido de su dicción la referencia a los 400 euros, si
bien, dado que en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a
la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo, y que el
delito de hurto en cuantía inferior a 400 euros, tiene asignada una pena de
multa de uno a tres meses, el hurto de uso en cuantía inferior a 400 euros, solo
podrá castigarse con pena inferior a un mes de multa.
Lógicamente, y en consonancia con la supresión de las faltas, se ha dejado sin
efecto el párrafo segundo del apartado primero del art. 244, por lo que, al igual
que con la figura del hurto construido por suma de faltas, debemos plantearnos
si la condena por este tipo penal derogado debe dar lugar a la revisión de la
sentencia, dándose como en aquél, dos situaciones distintas:
– Si al menos una de las sustracciones constitutivas de falta que integraban el
art. 244.1 párrafo segundo se hubiera realizado con fuerza, no procederá la
revisión de la sentencia porque cualquiera que hubiera sido la pena impuesta
conforme al derogado tipo penal, estaría integrada, o incluso sería inferior, a la
prevista en el art. 244.2.
-Si ninguna de las sustracciones hubiera sido realizada con fuerza, siempre
deberá abrirse el procedimiento de revisión de la sentencia. En el caso en que
en ella se hubiera impuesto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad,
deberá valorarse, oído el reo, si es más favorable mantener esta pena
impuesta por el delito del derogado art. 244.1 párrafo 2º, o sustituirla por la
imposición de tantas penas de multa inferiores a un mes, como sustracciones
hubieran integrado el delito objeto de la condena. Si se hubiera impuesto una
pena de multa, solo deberá revisarse la sentencia si por su extensión, no
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pudiera imponerse ahora la misma pena por la suma de las multas de cada una
de las infracciones.
En cuanto a la consideración de que todas las conductas integradas en el
precepto derogado pudieran constituir un único delito continuado, damos por
reproducidas las conclusiones expuestas para el delito de hurto.
4.7.3 El delito de lesiones
La anterior regulación del delito de lesiones, junto con el tipo básico del art.
147.1 castigado con la pena de seis meses a tres años, establecía en un
segundo párrafo la misma penalidad para el que en el plazo de un año, haya
realizado cuatro veces la acción descrita en el art. 617 de este Código. Para
ambos supuestos, si el hecho se consideraba de menor gravedad, se disponía
en el art. 147.2 una penalidad alternativa de tres a seis meses o multa de seis a
doce meses.
Tras la reforma 1/2015, el tipo básico de lesiones previsto en el art. 147.1 se
castiga con pena alternativa de tres meses a tres años de prisión o multa de
seis a doce meses, el delito leve de lesiones se castiga con pena de multa de
uno a tres meses y el delito leve de maltrato se castiga con pena de multa de
uno a dos meses, habiéndose suprimido el tipo de lesiones construido por la
comisión de cuatro faltas.
Nuevamente la condena por el derogado art. 147.1 párrafo 2º, puede dar lugar
a distintas supuestos a la hora de valorar la ley más favorable:
-Si la pena impuesta hubiera sido de multa, por aplicación del art.147.2, habrá
que comprobar si la extensión de la misma podría imponerse igualmente por la
suma de las multas correspondientes a cada uno de los cuatro delitos leves de
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lesiones, por lo que, solo procederá la revisión de la sentencia, si la pena
inicialmente impuesta excediera de esta suma.
-Si la pena impuesta hubiera sido de prisión, en principio deberá revisarse la
sentencia, dado que una pena privativa de libertad es más gravosa, si bien será
relevante la manifestación que a tal efecto realice el penado, que puede verse
condicionada por otros factores, como puede ser su consideración como reo
habitual (art.94) en relación al régimen de suspensión de la ejecución de la
pena.
4.7.4 Delito de receptación habitual de faltas contra la propiedad
El delito previsto en el anterior art. 299 CP de receptación habitual de faltas
contra la propiedad, castigado con pena de prisión de seis meses a un año, en
consonancia con la supresión de éstas, ha sido también derogado, regulándose
ahora todas las conductas de receptación en el art. 298 CP.
Las anteriores faltas contra el patrimonio merecen con la nueva regulación la
consideración de delitos leves, castigados con pena de multa de uno a tres
meses. Por su parte, el art. 298.3 CP establece que en ningún caso podrá
imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito
encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena
privativa de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que
el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se
impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior .
Conforme a esta premisa, las condenas por el derogado art. 299 deberán ser
siempre objeto de revisión, sustituyendo la pena de prisión impuesta, por la
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pena la multa del delito leve encubierto en su mitad inferior, esto es, con pena
de multa de uno a dos meses.
4.7.5 Delitos contra la Administración de Justicia
En el delito de prevaricación judicial previsto en el art. 446 y en el delito de
acusación y denuncia falsas previsto en el art. 456 se establece un sistema de
graduación de penas dependiendo de la gravedad del hecho al que vienen
referidas, quedando la pena menor reservada para los supuestos en que la
prevaricación consiste en dictar una sentencia injusta en juicio de faltas o para
cuando la acusación o denuncia falsa lo es de una conducta constitutiva de
falta. Con la supresión de las conductas tipificadas como faltas, la mención que
ambos artículos hacían a las mismas, ha sido sustituida por la de delitos leves,
manteniendo la misma penalidad.
Para las conductas antes constitutivas de faltas y que ahora tienen la
consideración de delitos leves, en tanto se mantiene la misma pena, no
procederá la revisión de la sentencia y por la misma razón, tampoco afectará a
los supuestos de prevaricación o de acusación o denuncias falsas que todavía
no han sido enjuiciados.
La cuestión se plantea en relación a las conductas totalmente despenalizadas,
como son las faltas contempladas en los derogados artículos 618.1 y 2, 619,
622, 626, 630, 631.1, 632.1, 633, 636 y 637 inciso segundo CP. La respuesta
no puede ser la misma para estos dos delitos.
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En el caso del delito de prevaricación, el hecho de que la falta por la que el juez
ha condenado quede despenalizada, no implica que su conducta no pueda ser
enjuiciada o que la sentencia condenatoria por prevaricación deba revisarse.
En efecto, todos los elementos objetivos, subjetivos y normativos de este delito
permanecen intactos en tanto que la resolución manifiestamente injusta ya ha
sido dictada.
Distinto es el supuesto del delito de denuncia falsa, pues el elemento normativo
de que la imputación sea de un delito leve forma parte del tipo, no existiendo
por tanto el delito si la imputación ha sido realizada sobre un hecho atípico. En
estos casos los Srs. Fiscales deberán abstenerse de formular acusación o en
su caso, deberán retirar la misma si el hecho no ha sido enjuiciado,
procediendo a solicitar la revocación de la sentencia condenatoria no firme y el
archivo de la ejecutoria cuando sí lo sea.
4.8 Conductas despenalizadas
Deberán ser objeto de revisión todas las condenas por faltas que han sido
despenalizadas, como son las contempladas en los derogados arts. 618.1 y 2,
619, 622, 626, 630, 631.1, 632.1, 633, 634, cuando el sujeto pasivo es agente
de la autoridad, 636 y 637 inciso segundo CP.
En todos estos supuestos deberá dejarse sin efecto la condena impuesta, o el
resto de la condena que quede por cumplir, y acordar el archivo de la causa,
sin perjuicio de ejecutar, si lo hubiera, el pronunciamiento relativo a la
responsabilidad civil.
5. Supuestos excluidos del proceso de revisión
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5.1 Condenas no revisables por delitos
En tanto la pena prevista en la nueva regulación es igual o superior que la
contemplada en la anterior, en ningún caso serán objeto de revisión las
condenas por los delitos de homicidio doloso (art.138), asesinato (art.139 y
140), detención ilegal (arts.166 y 167), violencia habitual (art.173.2), trata de
seres humanos (art.177 bis), descubrimiento y revelación de secretos (art.197),
injurias (arts. 203 y 210), tipo básico de hurto (art. 234 párrafo primero), hurto
cualificado (art. 235), sustracción de cosa propia (art. 236), robo con fuerza (art.
240 y 241), robo con violencia (art. 242), alteración de lindes (art. 246),
distracción de aguas (art. 247), estafa (arts. 249 y 250), apropiación indebida
(anterior art. 252, nuevo art. 253), defraudación de energía eléctrica, etc. (art.
255), uso no consentido de terminal de telecomunicación (art. 256), tipos de
insolvencia punible (arts. 257 a 261 bis), tipo básico de daños (art. 263), tipo
básico de daños informáticos (art. 264), delitos contra la propiedad intelectual e
industrial (arts. 270, 271, 274 y 276) , receptación (art.298), fraude a los
presupuestos de la Unión Europea en cuantía superior a cincuenta mil euros
(anterior art.306 párrafo 1º, nuevo art. 306), delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente (anterior art. 325, nuevo art. 325.2; anterior art,
326, nuevo art. 327; anterior art. 328, nuevos arts. 326 y 326 bis), delitos
relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos (arts. 332,
334, 335 y 337) delitos de riesgo catastrófico (arts. 345 y 346), incendios
forestales (art. 353), delitos contra la salud pública (art.361; anterior art.361 bis,
nuevo art. 362 quinquies; anterior 362, nuevo art.362 y 362 bis), falsedad de
moneda y efectos timbrados (arts. 386, 387 y 389.2 y 400), intrusismo (art.403),
prevaricación administrativa (arts.404 y 405), violación de secretos (art.418),
cohecho (arts.419,420,423,424,427), tráfico de influencias (arts.428 a 430),
fraudes y exacciones ilegales (arts.436 y 438), negociaciones prohibidas
(arts.439 a 442), corrupción en transacciones comerciales internacionales
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(anterior art. 445, nuevo art. 286 ter), prevaricación judicial (art. 446), delitos
contra la Corona (art.485), delitos relativos al ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades públicas (arts. 510 a 512), depósito de armas (arts.
566 y 567), delito de pertenencia a organización o grupo criminal (arts. 570 bis
y 570 ter), contra el derecho de gentes (art.605), genocidio (art.607) y los
delitos de lesa humanidad (art.607 bis).
5.2 Condenas por delito de apropiación de cosa y de dueño desconocido
y por el delito de apropiación por error del transmitente
En la regulación en vigor hasta el día 1 de julio de 2015, y dentro de la sección
dedicada a los delitos de apropiación indebida, figuraban, junto al tipo básico
previsto en el art. 252, dos tipos específicos que castigaban a los que con
ánimo de lucro se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido (art.
253) y a quien habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente,
dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el
error, no proceda a su devolución (art. 254). Ambos tipos requerían que la
cuantía excediera de 400 euros, (para diferenciarlos de la correlativa falta del
art. 623.4), siendo castigados con pena de multa de tres a seis meses. Además
el art. 253 preveía un subtipo agravado castigado con pena de prisión de seis
meses a dos años, si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o
científico.
La LO 1/2015 simplifica el tratamiento de los delitos de apropiación indebida,
pues además del tipo básico ahora regulado en el art. 253.1, (con el correlativo
delito leve para cuantías no superiores a 400 euros) solo se contempla un
nuevo art. 254, cuyo apartado primero establece: quien fuera de los supuestos
del artículo anterior, se apropiare de una cosa muebla ajena, será castigado
con la pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor
artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a
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dos años, introduciendo el apartado segundo como delito leve el supuesto de
que la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros.
El nuevo tipo, de carácter residual, exige apropiarse de cosa mueble ajena no
habiéndola recibido por título que produzca obligación de entregarla o
devolverla. No existe un quebrantamiento de la confianza del dueño de la cosa
mueble característico del tipo básico del art. 253, ni tampoco se sustraen contra
de la voluntad del mismo. Deslindados así los elementos del art. 254, cabe
entender que en el mismo se integran las conductas de los anteriores artículos
de apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido y de apropiación por
error del transmitente, por lo que, a tenor de las penas reseñadas, las
condenas por tales tipos atenuados no será objeto de revisión.
6. Consideración particular de determinados delitos a los efectos de abrir
el proceso de revisión de las sentencias
6.1 Delito de daños en bienes militares
El tipo previsto en el art. 265, antes y después de la reforma, castiga con pena
de prisión de dos a cuatro años al que causare daños en bienes, medios o
recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, si el daño causado excede de una determinada cuantía.
Con la regulación anterior, y como la LO 15/2003 olvidó sustituir la referencia
de pesetas a euros, se mantenía anacrónicamente la mención de 50.000
pesetas, habiéndose interpretado pro reo que el límite debía tener como
referencia la cifra de 400 euros.
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En su nueva redacción, el art. 265 exige que el valor de los daños exceda de
1.000 euros, por lo que deberán revisarse las condenas por daños causados en
bienes militares cuya cuantía exceda de 400 y no supere los 1.000 euros. Ello
no implica que esta conducta haya quedado impune, pues faltando un requisito
de este tipo especial, deberá sancionarse conforme al tipo básico de los daños
previsto en el art. 263.1 con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.
6.2 Delito de administración desleal
La reforma suprime el art. 295 CP que, dentro del Capítulo XIII del Título XIII
del Libro II dedicado a los delitos societarios, regulaba la administración desleal
sancionándola con la pena alternativa de prisión de 6 meses a cuatro años o
multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
En sustitución de este precepto, el nuevo artículo 252, dentro del mismo Título,
pero en el Capítulo VI dedicado a las defraudaciones, establece un tipo básico
de administración desleal castigado con la pena única de seis meses a tres
años de prisión, por remisión a la prevista en el art. 249, o con la pena conjunta
de uno a seis años de prisión y multa, en el caso en que concurrieran las
circunstancias del art. 250. Además, introduce un nuevo tipo, que como delito
leve, castiga con pena de multa de uno a tres meses los supuestos en que el
perjuicio patrimonial no exceda de 400 euros.
La nueva regulación exige proceder a la revisión de las sentencias dictadas al
amparo del derogado art. 295, pudiendo plantearse distintas situaciones en
función de la cuantía del perjuicio patrimonial causado y de la pena impuesta. A
saber:
– Cuando en el texto de la sentencia que se revisa figure que el perjuicio
patrimonial causado no excede de 400 euros, deberá procederse a la revisión
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toda vez que conforme al anterior art. 295 cualquier cuantía defraudada
permitía la incardinación de los hechos como delito. En estos casos, si se
hubiera impuesto pena de prisión, deberá revisarse la pena para imponer la
pena de multa de uno a tres meses establecida en el nuevo art. 252.2. Si la
pena impuesta hubiera sido la de multa proporcional, también procederá la
revisión de la sentencia sustituyendo dicha pena de multa proporcional por la
multa de uno a tres meses. Ello es así porque, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 33.3.k, la multa proporcional (para las personas físicas) es siempre
una pena menos grave, mientras que la multa de hasta tres meses (art.33.4.g)
es una pena leve, con lo que se pasaría de una condena por un delito menos
grave, a una condena por un delito leve, con las consecuencias más
beneficiosas para el penado en orden a la cancelación de antecedentes
penales y a la imposibilidad de aplicar la circunstancia agravante de
reincidencia.
– Cuando en el texto de la sentencia que se revisa figure que el perjuicio
patrimonial causado es superior a 400 euros, y se hubiera impuesto pena de
multa, no procederá la revisión de la sentencia en el entendimiento de que ésta
es más favorable para el penado que la pena de prisión establecida en el
nuevo tipo. Si se hubiera impuesto una pena de prisión no superior a tres años,
tampoco procederá la revisión de la sentencia, pues con la nueva regulación
dicha pena también podría haber sido impuesta. Ahora bien, si la condena
hubiera sido a pena de prisión superior a tres años, deberá comprobarse si
concurre alguna de las circunstancias establecidas en el art. 250. Si así fuese,
la pena de entre tres y cuatro años de prisión también podría imponerse
conforme a la nueva regulación y la sentencia no será revisable. Si no
concurriera ninguna de estas circunstancias, procederá la revisión de la
sentencia al objeto de reducir la pena de prisión impuesta y ajustarla a la nueva
penalidad establecida por remisión al art. 249.
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6.3 Delito contra los derechos de los trabajadores
El nuevo art. 315 CP dispone en su apartado primero que serán castigados con
las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses
los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o
limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.
El apartado segundo establece que si las conductas reseñadas en el apartado
anterior se llevaren a cabo con coacciones serán castigadas con la pena de
prisión de un año y nueve meses hasta tres años o con la pena de multa de
dieciocho meses a veinticuatro meses.
Conforme al apartado tercero, quienes actuando en grupo o individualmente,
pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar
una huelga, serán castigados con la pena de prisión de un año y nueve meses
hasta tres años o con la pena de multa de dieciocho meses a veinticuatro
meses.
En el apartado primero se establece una pena alternativa de prisión o multa
que sustituye la anterior pena conjunta de prisión de seis meses a tres años y
multa de seis a doce meses, por lo que siempre habrá que revisar la sentencia
para suprimir una de las dos penas, la de prisión, cuyo límite máximo se reduce
de tres a dos años, o la de multa, cuya extensión se mantiene.
A la hora de optar por una u otra posibilidad, los Sres. Fiscales deberán valorar
todas las circunstancias tenidas en cuenta en la determinación de la pena tales
como la gravedad de los hechos, circunstancias personales de su autor o
tiempo de pena que ya haya sido cumplido. Si se opta por el mantenimiento de
la pena privativa de libertad, deberá en su caso reducirse a los límites actuales.
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Procederá optar por la imposición de la pena de multa en aquellos casos que la
menor entidad justifique una respuesta penal menos intensa.
En el apartado segundo, el artículo modificado castigaba con las penas
superiores en grado las mismas conductas si se llevaren a cabo con fuerza,
violencia o intimidación, por lo que la pena conjunta resultante era de tres años
y un día a cuatro años y seis meses de prisión y multa de doce a dieciocho
meses. La actual regulación, solo si tales conductas se llevaren a cabo con
coacciones, establece una penalidad, también alternativa, de prisión de un año
y nueve meses a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. En el
proceso de revisión de estas conductas, será preciso valorar, además de lo
señalado, la intensidad de la fuerza, violencia o intimidación ejercida en la
conducta penada, a fin de resolver si se mantiene o no la pena de prisión,
aunque siempre reduciéndola en su extensión dados los límites de la nueva
pena. En cualquier caso debemos entender que el cambio de denominación no
implica despenalización de las conductas llevadas a cabo con fuerza, violencia
o intimidación, pues no dejan de ser manifestaciones de conductas coactivas.
En el apartado tercero, las dos regulaciones se remiten a las penas, antes
conjuntas y ahora alternativas previstas en el art. 315.2, por lo que igualmente
será necesario abrir el proceso de revisión de la sentencia en los términos ya
mencionados.
6.4 Delito de inmigración ilegal
El art. 318 bis ha sido ampliamente revisado en sus penas para ajustarlas,
según señala el apartado XXV del Preámbulo de la LO 1/2015 “a lo dispuesto
en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos
básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de un año de
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prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad
organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante”.
El apartado primero del art. 318 bis establece que el que intencionadamente
ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión
Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un
modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será
castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses
a un año. Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá
la pena en su mitad superior.
Conforme al apartado segundo, el que intencionadamente ayude, con ánimo de
lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión
Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de
extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o
prisión de tres meses a un año.
Frente a la pena única de prisión de cuatro a ocho años establecida con la
anterior regulación, la inclusión de penas alternativas de multa y la importante
reducción de la extensión de la pena de prisión hace imprescindible la revisión
de las condenas por estas conductas.
El tercer apartado del nuevo art. 318 bis establece que los hechos a que se
refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de
cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización
que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los
jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones,
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se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la
inmediatamente superior en grado.
Por ello deberán ser revisadas las penas impuestas por el subtipo cualificado
de pertenencia a una organización dedicada a tales actividades, que se reduce
de la pena de ocho años y un día a doce años, a la de cuatro a ocho años de
prisión.
En todos estos supuestos, en el proceso de revisión deberá tenerse en cuenta
la gravedad del hecho, las circunstancias en que el mismo se ha cometido, las
características y condiciones de su autor y particularmente el tiempo que el reo
lleva privado de libertad por los hechos objeto de la condena dado que no es
inimaginable que al tiempo de procederse a la revisión, la pena de prisión
pueda estar cumplida conforme a la nueva regulación.
No serán revisables las penas impuestas por estos tipos penales a las
personas jurídicas, que se mantienen inalterables.
6.5 Delito de daños sobre el patrimonio histórico
Las penas conjuntas de prisión y multa que establecía el art. 323 pasan en la
nueva regulación a ser penas alternativas manteniendo cada una de ellas la
misma extensión. Dispone el art. 323.1 CP que será castigado con la pena de
prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que
cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o
monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la
misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.
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La modificación evidencia la clara voluntad del legislador de rebajar la
respuesta penal sancionadora, y con ello la necesidad de abrir el proceso de
revisión en el cual, tal y se ponía de relieve en la Circular 3/2010, pueden
plantearse diversos supuestos que requieren a su vez distintas soluciones: en
aquellos casos en que una de las dos penas impuestas conjuntamente haya
sido ejecutada en su integridad al momento de la revisión, y la otra se
encuentra en ejecución o pendiente de ejecutar habrá de solicitarse que ésta
última quede sin efecto, dando por cumplida la pena impuesta por el delito. La
misma solución habrá de darse a aquellos supuestos en que una de las penas
impuestas hubiere prescrito, por transcurso del plazo legalmente establecido, y
la otra estuviere en ejecución o pendiente de ser ejecutada. Cuando ambas
penas están pendientes de ejecución deberá revisarse la sentencia optando
por una de las dos alternativas y dejando la otra sin efecto.
En estos casos los Sres. Fiscales habrán de tener en cuenta que cualquiera
que sea la pena por la que se opte, la revisión pasará tan solo por dejar sin
efecto una de las penas, manteniendo por tanto la otra pena de prisión o de
multa, tal y como se impuso en la sentencia que se revisa, esto es,
manteniendo su duración y cuantía. Siguiendo la citada Circular, para los
supuestos en que ambas penas se hayan ejecutado parcialmente, la opción,
efectuada en trámite de revisión, entre una y otra, deberá acompañarse de la
oportuna compensación de la parte que haya sido satisfecha o cumplida de la
pena que va a quedar sin efecto.
Para llevar a cabo esta compensación, habrá que acudir a las normas
establecidas en los artículos 53.1 y 88.1 de tal modo que cada día de prisión
equivaldrá a dos cuotas de multa. Así, si se opta por la pena de multa habrá de
computarse como parte del pago los días en que el penado estuvo privado de
libertad por esa causa, y si se opta por la pena de prisión se tendrán en
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cuenta los pagos parciales de la multa ya satisfechos para reducir
correlativamente la pena de prisión pendiente de cumplimiento.
6. 6 Delito de malversación
La reforma operada por LO 1/2015 simplifica la regulación del delito de
malversación, reduciendo las conductas que antes se contenían en tres tipos
penales de sustracción de caudales o efectos públicos (art. 432), destino a
usos ajenos a la función pública (art. 433) o aplicación privada de bienes
muebles o inmuebles de las administraciones (art. 434), a un único artículo, el
art. 432, que remite a la descripción de los tipos de la administración desleal y
de la apropiación indebida.
Conforme al nuevo apartado primero del art. 432 la autoridad o funcionario
público que cometiere el delito del art. 252 sobre el patrimonio público, será
castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial
para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
por tiempo de seis a diez años.
El apartado segundo establece que se impondrá la misma pena a la autoridad
o funcionario público que cometiere el delito del art. 253 sobre el patrimonio
público.
Atendiendo a las penas establecidas en el nuevo artículo, en principio, no
serán objeto de revisión las sentencias condenatorias que aplican la legislación
que se deroga, al poder ser impuestas igualmente con la regulación actual.
Se excepciona de esta regla de no revisión la condena por la conducta prevista
en el anterior art. 433.3, ahora recogida en el 433, a cuyo tenor los hechos a
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que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de
uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso
inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio
pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor
de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros.
Para estas conductas se ha reducido el límite máximo de la pena de prisión,
pasando de los tres a los dos años, por lo que habrá que revisar las condenas
en que la pena privativa de libertad sea superior a los dos años. Ahora bien,
dado que la pena establecida anteriormente era conjunta de multa de dos a
cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o
cargo público de hasta tres años, y ahora la pena es de multa de más de tres y
hasta doce meses, prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para
cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco
años, habrá que ponderar en cada caso concreto, si la regulación actual va a
suponer una pena más beneficiosa para el reo puesto que, necesariamente,
habrá de elevarse la pena de multa, y cambiar la pena de suspensión por
inhabilitación especial con un mínimo, antes no previsto, de un año. En todos
estos supuestos, resulta especialmente relevante la manifestación que haga el
penado en el preceptivo trámite de audiencia.
En esta nueva configuración del delito de malversación, debemos resaltar la
introducción en el art. 434 de un subtipo privilegiado del siguiente tenor: si el
culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo hubiere
reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público,
o hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para
obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros
responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los
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jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en
uno o dos grados.
En aplicación de este precepto, y en tanto que la pena inferior en un grado se
establece como imperativa, si en la sentencia impuesta por cualquiera de los
delitos de malversación, figurara que el penado ha realizado la íntegra
devolución de la cantidad malversada y no se hubiera hecho uso de la
atenuante de reparación del daño como muy cualificada reduciendo la pena en
grado, deberá a estos efectos, revisarse la condena impuesta.
6.7 Delitos de resistencia o desobediencia grave y atentado
El nuevo art. 556 CP castiga la resistencia y la desobediencia grave a la
autoridad y a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, pero además de
extender su ámbito al personal de seguridad privada en determinadas
condiciones, modifica las penas a imponer. De una parte, reduce el mínimo de
la pena de prisión de seis a tres meses, y de otra, introduce como alternativa a
esta pena, la pena de multa. Es un supuesto claro en que deberá abrirse el
procedimiento de revisión de la sentencia por aplicación de lo dispuesto en la
disposición transitoria segunda 1 de la LO 1/2015, aunque efectuado el mismo,
y ponderando todas las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia que
se revisa, puede ser mantenida si procede la pena de prisión inicialmente
impuesta, pues, como se expuso, en estos casos la revisión no supone
necesariamente tener que optar por la nueva pena de multa introducida como
alternativa.
La revisión será obligada, al igual que en el delito de atentado, en todos
aquellos supuestos en que en la sentencia se hubiera impuesto la pena inferior
en grado pues, aún sin tener en cuenta la nueva pena alternativa de multa, esta
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pena siempre será superior que la que correspondería imponer con la nueva
penalidad.
6.8 Delitos contra el orden público
La nueva regulación del Capítulo III del Título XXII del Libro II ha modificado
ampliamente la descripción de los delitos de desórdenes públicos, pese a lo
cual, la condena por el tipo básico del art. 557.1 CP debe entenderse
comprendida en el actual tipo básico del art. 557, no procediendo la revisión de
la misma al conservar la misma penalidad de seis meses a tres años. Tampoco
será objeto de revisión la condena por el subtipo agravado comprendido en el
anterior art. 557.2 CP, pues esta conducta (castigada con la pena superior en
grado a la anterior), aunque con una redacción simplificada, aparece ahora
integrada dentro de las circunstancias agravatorias contempladas en el art. 557
bis 3ª (cuando los hechos se lleven a cabo en una manifestación o reunión
numerosa o con ocasión de alguna de ellas), estando comprendida la pena que
hubiera podido imponerse dentro del arco penológico (de 1 a 6 años) de este
nuevo artículo.
Distinto es el supuesto comprendido en el anterior art. 559 CP que castigaba
con la pena de dos a seis años, la perturbación grave del orden público con
objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cívicos, tipo
que ha sido derogado. Ahora bien, la especialidad de este tipo venía
determinada exclusivamente por su elemento intencional que desplazaba la
aplicación del delito previsto en el art. 557. A falta de éste elemento subjetivo
intencional perseguido por el sujeto activo, la grave perturbación o alteración
del orden público o de la paz pública, subsiste. La conducta sigue siendo
antijurídica por más que su tipificación deba reconducirse hacia el nuevo delito
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básico previsto en el art. 557 o hacia el cualificado por las circunstancias
concurrentes del art. 557 bis. Por ello, la revisión de la sentencia condenatoria
por el derogado delito del art. 559, deberá efectuarse teniendo en cuenta esta
nueva tipificación y las penas previstas en estos preceptos. Solo en el caso de
que la pena impuesta no pudiera igualmente ser aplicada conforme a la nueva
regulación, deberá procederse a modificar la sentencia.
6.9 Delitos contra la libertad e indemnidad sexual
6.9.1 Corrupción de menores
El nuevo art. 183 bis CP castiga con una pena de prisión de seis meses a dos
años al que con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a
participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar
actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos. Si le hubiera
hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en
ellos, se impondrá una pena de prisión de uno a tres años.
Este precepto vendría a sustituir al anterior art. 189.4 que castigaba con la
pena de prisión de seis meses a un año al que haga participar a un menor o
incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la
evolución o desarrollo de la personalidad de éste.
No obstante, en el nuevo régimen la corrupción de menores no protegería a
menores de más de dieciséis años. Por ello, las condenas por delito de
corrupción de menores cuando la víctima al tiempo de los hechos tuviera más
de dieciséis años deberán ser revisadas.
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6.9.2 Represión penal del cliente solicitante de relaciones sexuales con
menores de edad
El apartado cuarto del art. 188 CP tras la reforma castiga con una pena de uno
a cuatro años de prisión al que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una
remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad
o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. Si el menor
no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a
seis años de prisión.
En el sistema anterior a la reforma de 2015 se castigaba en el apartado primero
del art. 187 con las penas de uno a cinco años y multa a quien solicite, acepte
u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con
persona menor de edad o incapaz. Si la víctima es menor de trece años será
castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.
El subtipo agravado de prevalimiento de la condición de autoridad y asimilados
era también, antes de la reforma, aplicable al cliente y suponía la aplicación de
la pena en su mitad superior e inhabilitación absoluta. Tras la reforma esta
agravación específica no es aplicable al cliente, lo que podría generar
igualmente la necesidad de revisión.
Las condenas impuestas a clientes de menores de más de dieciséis años,
cuando se hubieran impuesto más de cuatro años de prisión, serán revisables.
7. Revisión de sentencias de conductas que han quedado despenalizadas
Al margen de las conductas constitutivas de falta que han quedado
despenalizadas, por lo que se refiere a los delitos, sólo procederá la revisión de
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la sentencia por este motivo, en el subtipo atenuado del delito de fraude a los
presupuestos de la Unión Europea introducido como párrafo segundo del
art.306 por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, al haber quedado despenalizada
la defraudación en cuantía no superior a cincuenta mil euros.
8. Inicio del procedimiento de revisión
El apartado primero de la Disposición Transitoria segunda establece que los
jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes.
Parece pues que la reforma –como ocurriera con reformas anterioresresidencia
en los Jueces y Tribunales la iniciativa para abrir el incidente de
revisión. Los Sres. Fiscales despacharán las causas cuando el Juez de lo
Penal o las Secciones de las Audiencias Provinciales les den traslado de las
mismas para la emisión del preceptivo informe, correspondiendo la decisión al
Juez o Tribunal, que la adoptará por medio de auto.
Pero en todo caso, debe partirse de que la revisión puede iniciarse no solo de
oficio sino también a instancia del penado o del Ministerio Fiscal.
A estos efectos, no puede perderse de vista que el Fiscal tiene asignada
constitucionalmente la función de custodio de la legalidad. Por ello los Sres.
Fiscales en ningún caso podrán ampararse en la Disposición Transitoria
transcrita para adoptar una postura pasiva o inhibirse de su obligación de
promover la necesaria adaptación de las penas al nuevo marco del Código. Por
ello, en los casos en los que detecten causas que siendo revisables no se haya
iniciado el procedimiento, solicitarán su activación al Juzgado o Tribunal
sentenciador. Como establecía la Circular 1/1996, habrán de adoptar los
señores Fiscales las medidas que en cada caso se estimen oportunas para, en
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relación con los diferentes órganos jurisdiccionales, proceder a detectar
aquellas ejecutorias precisadas de revisión.
9. Conclusiones
1. La presente Circular no modifica las previsiones de las Circulares 1/1996 de
23 de febrero, 2/1996 de 22 de mayo, 1/2000 de 18 de diciembre, 1/2004 de 22
de diciembre y 3/2010 de 22 de junio, que contienen los principios
fundamentales en materia de régimen transitorio.
2.1 El régimen transitorio está presidido por el principio de irretroactividad de
las leyes penales en tanto no sean más favorables para el reo.
2.2. A los efectos de determinar la ley más favorable se tendrá en cuenta la
pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas
completas del Código en su redacción anterior y con las resultantes de la
reforma operada por la LO 1/2015.
2.3. Como presupuesto de la revisión de la sentencia, será necesario que el
penado esté cumpliendo efectivamente la pena o en vía de su cumplimiento
efectivo. Cuando la pena impuesta sea susceptible de imponerse con la nueva
regulación, no procederá la revisión de la sentencia, salvo que en esta también
se prevea la posibilidad de imponer una pena alternativa.
3. El trámite de audiencia del reo es requisito necesario y deviene esencial en
los supuestos en que pueda ser discutible la determinación de la ley más
favorable.
3.1. En los hechos pen